奇虎诉腾讯案一审判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书


(2011)粤高法民三初字第2号


原告:北京奇虎科技有限公司。住所地:北京市西城区新街口外大街28号D座112室(德胜园区)。

法定代表人:齐向东,董事长。

委托代理人:宁宣凤,北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人:赵烨,北京市金杜律师事务所律师。

被告:腾讯科技(深圳)有限公司。住所地:广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。

法定代表人:马化腾,总经理。

委托代理人:邹良城,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

委托代理人:杨奇虎,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

被告:深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地:广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人:马化腾,总经理。

委托代理人:徐炎,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

委托代理人:朱小荔,腾讯科技(深圳)有限公司法律顾问。

原告北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)诉被告腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯公司)、深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)滥用市场支配地位纠纷一案,原告奇虎公司于2011年11月15日向本院提起诉讼,本院受理后依法组成合议庭,于2012年3月31日、4月17日组织双方进行质证,4月18日公开开庭审理。原告奇虎公司委托代理人宁宣凤、赵烨,被告腾讯科技公司委托代理人邹良城、杨奇虎,被告腾讯计算机公司委托代理人徐炎、朱小荔到庭参加诉讼。原告聘请的曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者David以及RBB调研机构职员Yu Yan 作为专家辅助人出庭就本案相关问题提出意见,被告聘请的中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平和中央财经大学法学院副教授吴韬作为专家辅助人出庭就本案相关问题提出意见。本案现已审理终结。

原告奇虎公司起诉称:1.两被告在即时通讯软件及服务相关市场具有市场支配地位。即时通讯软件及服务是指互联网上用以进行实时通讯的系统服务,允许多人使用并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。即时通讯软件及服务分为:综合性即时通讯服务如腾讯QQ、微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通讯服务如Tom集团公司的Skype软件服务。本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》显示被告的市场份额达76.2%;中国互联网络信息中心(以下简称CNNIC)《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示被告QQ软件的渗透率高达97%。被告的年度财务报告显示截至2011年6月30日,QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿,最高同时在线账户数达到1.367亿,而根据《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》,同期中国网民的总数为4.85亿。由此可以推定被告具有市场支配地位。被告2010年财报显示其2010年全年收入为196亿,净资产收益率为53.8%,净利率为42.1%,盈利能力遥遥领先于相关市场的其他企业,从而有能力采取灵活的竞争性经营战略,阻碍竞争对手的进入、发展与壮大。被告申请专利的各项指标均大幅领先国内互联网其他公司,即时通讯专利保有量占国内80%以上,被告通过专利布局,可以有效提高价格,排除相关市场内的竞争。由于被告用户群庞大,其他潜在竞争者难以进入相关市场,即便进入也难以形成有效竞争。2.两被告滥用市场支配地位,排除、妨碍竞争,违反了反垄断法的规定。2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》,明示禁止其用户使用原告的360软件,否则停止QQ软件服务;拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除360软件;采取技术手段,阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间,在此期间大量用户删除了原告相关软件;2010年11月20日工业与信息化部以具体行政行为,谴责并禁止了被告前述行为。被告该行为构成限制交易。被告将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑,以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生,构成捆绑销售。3.两被告应对其垄断民事侵权行为承担相应法律责任。两被告主观上有意思联络,行为上有严密分工,共同实施滥用市场支配地位的行为,导致原告受到损害,应当承担连带责任。综上,原告请求:1.判令两被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为,包括但不限于限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为;2.判令两被告连带赔偿原告经济损失1.5亿元;3.判令两被告向原告赔礼道歉,具体形式包括两被告在其网站QQ.com连续十日刊登经原告认可的道歉声明,以及在人民日报、电脑报等平面媒体连续三日刊登经原告认可的道歉声明;4.判令两被告承担原告为维权而支付的合理开支,包括调查费、公证费、律师费等共计100万元;5.判令两被告承担本案所有诉讼费用。

两被告共同答辩认为:1.原告对本案“相关市场”界定错误。即时通讯服务相关市场至少应包含:软件的即时通讯服务,包含原告诉状中所主张的三类即时通讯软件提供的服务,综合性即时通讯服务如QQ、MSN,跨平台即时通讯服务如中国移动飞信,跨网络即时通讯软服务如Skype,电子邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、网易邮箱等,SNS社交网站的即时通讯服务如开心网、人人网等,微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等,其他网页形式的即时通讯服务如赶集网等,移动即时通讯服务如米聊、口信等。此外,本案争议的QQ软件是一款综合性平台产品,除承载被告的即时通讯服务外,还承载被告的增值服务和广告服务,而互联网应用平台的经营者包括原告(互联网安全平台)、被告(即时通讯平台)及业内其他互联网企业,比如百度(搜索平台)、新浪(新闻门户平台、微博平台)等。所以本案相关市场范围远大于原告界定的“即时通讯软件及服务市场”。原告对本案相关地域市场的界定错误,本案的相关地域市场应为全球市场。2.被告在即时通讯服务市场内不具有市场支配地位。原告提供的市场份额数据不能作为认定被告市场份额的事实依据。艾瑞咨询统计的产品范围明显小于本案相关商品范围。艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品,并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件;SNS、电子邮箱、微博等产品所提供的即时通讯服务未列入到即时通讯产品和服务的整体市场范围内。而且艾瑞咨询用于计算市场份额的指标与反垄断法规定的销售额或销售数量等指标不同。被告在相关市场内不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。根据2009年CNNIC的调查结果,不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%,而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿为即时通讯的增值业务付费,而非为即时通讯的基础服务付费。即时通讯产品的替代性高,CNNIC的调查结果显示,半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63.4%,另8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具,且更多用户集中在新兴即时通讯工具。一旦一款即时通讯软件出现问题,用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代,被告不可能控制相关市场中即时通讯软件的数量,也不敢轻易改变交易条件。3.被诉侵权行为不构成滥用市场支配地位的行为,也未产生限制竞争的效果。被告对原告实施的产品不兼容行为是为了保护自身利益不受原告不法侵害,具有合法正当性。原告利用360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对QQ进行商业诋毁并恶意破坏和篡改QQ软件的功能,腾讯为维护自身合法权益,被迫对原告采取不兼容措施来阻止和排除原告产品对被告产品和声誉的破坏,是一种正当的自力救济行为。被告QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售。被告将QQ软件与QQ软件管理一并安装属于软件整合行为:QQ软件与QQ软件管理均属于免费安装软件,用户无需为QQ软件管理的使用支付任何费用,可以很方便进行卸载,与反垄断法中被搭售的商品无法取消或退货明显不同,对消费者而言不具有强制性,也不会导致用户无法选择包括原告在内的其它厂商的类似商品,不会产生限制竞争的效果;QQ软件打包安装QQ软件管理的行为并不损害原告及其他竞争者平等参与市场竞争的权利,亦未造成原告所称的损害结果。被告“QQ软件管理”、“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”亦不属于搭售:被告在软件升级之前已经进行公告,并且需在用户电脑上经过用户选择同意后才可进行升级,不存在强迫用户升级的行为,根据《反垄断法》第十七条之规定,软件升级行为不属于搭售。综上所述,请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告奇虎公司为支持其主张,提供了如下证据:

1.《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、北京市方正公证处(2012)京方正内经证字第01627、01628、01629、01630、02118号《公证书》、北京市通信管理局ICP备案证书、原告工商营业执照,证明原告为360安全卫士软件的著作权人和运营人。

2.《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》、北京市高级人民法院(2007)高民终字第591号《民事判决书》,证明被告一为QQ软件著作权人,被告二为QQ软件实际控制人,两被告共同运营QQ即时通讯软件。

3.经公证的来源于香港证券交易所网站的腾讯公司在香港发行股票的中文招股说明书、经公证的QQ会员收费信息,证明被告即时通讯的商业模式、即时通讯软件构成独立的相关市场以及被告在该市场中具有市场支配地位。

4.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版(2010-2011年)》和《中国即时通讯行业发展报告简版(2009-2010年)》、艾瑞公司介绍、北京市方正公证处(2011)京方正内经证字第06745号《公证书》,证明被告在相关市场的份额占76.2%,保持绝对领先地位;经公证的被告英文招股说明书和被告网站对艾瑞公司报告的引用,证明被告认可第三方艾瑞公司报告的真实性、权威性。

5.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告(2009年度)》、北京市方正公证处(2011)京方正内经证字第06746号《公证书》,证明被告即时通讯用户渗透率高达97.4%,其他即时通讯软件用户渗透率最高只有20%左右。

6.北京市方正公证处(2011)京方正内经证字第12605号《公证书》、经公证的艾瑞公司2003年即时通讯市场研究报告,证明被告具有市场支配地位持续的时间较长,截止目前仍然具有市场支配地位。

7.经公证的来源于腾讯公司网站主页的腾讯公司2010年财务年报、2011年中期报告、2011年第三季度公司财务报表,证明即时通讯为被告核心业务,被告财务实力强大,有能力进行交叉补贴;北京市方正公证处(2011)京方正内经证字第12561号《公证书》,证明腾讯利用强大财务实力,就与原告有竞争关系的产品,通过向用户直接赠送Q币、加速提高等级等各种形式进行交叉补贴。

8.北京市方正公证处(2011)京方正内经证字第12602号《公证书》,证明被告试图封杀广告厂商蓝港在线,对下游厂商具有较强的控制力;经公证的优视网站关于腾讯签订排他性协议的声明,证明腾讯对交易者具有控制力;经公证的来源于国家知识产权局网站的检索结果,表明被告拥有大量专利,其技术实力强劲。

9.北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第24521号、25084号、25527号《公证书》、经公证的被告《致广大QQ用户的一封信》、被告致用户的第二封信、新浪网站的载文,证明被告限制其用户与原告进行交易,损害市场竞争;经公证的来源于腾讯公司网站的被告总裁马化腾的讲话,证明被告认可被告具有较高市场支配地位,被告滥用市场支配地位的目的是限制原告进入即时通讯市场。

10.经公证的网络报道、网络用户发帖及在腾讯网站下载QQ软件的全过程,证明被告将QQ医生、QQ软件管家等与即时通讯软件进行捆绑搭售,损害竞争。

11.原告对其损失的列表陈述,证明原告因被告的侵权行为遭受825,845,167.40元人民币的损失。

12.经公证的被告公司客户服务录音、网络用户对腾讯限制交易的批评言论、腾讯延长会员服务记录,证明市场竞争秩序因被告限制竞争行为遭受严重损害。

13.北京市金杜律师事务所发票,证明为遏制被告侵权行为,原告支付了合理的律师费。

14.RBB经济咨询公司关于本案行为的经济分析报告、经公证的易观智库网站报道、腾讯网站报道,证明即时通讯构成相关市场,腾讯在该市场具有市场支配地位,并且其涉嫌滥用该支配地位。

15.经公证的在被告网站下载即时通讯软件的记载,证明被告所提及的即时通讯软件大多数已经计入市场份额。

16.经公证的腾讯网站登载的腾讯QQ说明,证明被告未将具有聊天功能的腾讯QQ邮箱视为即时通讯业务,即便将邮箱聊天纳入本案相关市场考察,腾讯的份额也远远超过网易,对其市场支配地位不会产生影响。

17.经公证的新浪网站报道,证明新浪在其微博中推出即时通讯功能的时间点远远迟于被诉侵权行为发生时间,不影响被诉行为滥用市场支配地位的认定。

18.经公证的腾讯网站报道,证明腾讯微博具有聊天功能。即便将网页微博聊天功能计入相关市场,由于腾讯微博的用户量巨大,不会影响腾讯市场支配地位认定。

19.经公证的网站发布的腾讯2011年年报预报,证明腾讯的微博占有率领先,腾讯独有的跨平台整合能力,增加了用户粘性,体现其市场支配地位。

20.经公证的网站发布的腾讯2006-2011年年报、经公证的网站发布的神州泰岳2010年年报以及2011年上半年年报,证明腾讯公司虽然用户增长率看似低于飞信,但是其基数庞大,绝对用户数量的增长远远高于飞信,收入增速也大大高于飞信。

两被告为支持其主张,提供了如下证据:

1.经公证的互联网站发布的具有即时通讯功能的产品的不完全罗列及产品的即通功能展示,证明在即时通讯服务领域内,能够提供即时通讯服务、满足用户即时通讯需求的产品非常多;即时通讯服务市场是一个高速发展、高度竞争的新兴市场,经营者进入该市场的方式和途径越来越多,目前很多互联网产品和服务都整合和增加了即时通讯服务功能,与传统的即时通讯软件服务商开展竞争、争夺用户。

2.经公证的App Store和Samsung Apps社区网络软件分类中相关软件的信息,证明在行业分类上通常将QQ与新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等产品归类为社交类型的商品,QQ与新浪微博、人人、YY、阿里旺旺可以相互替代,具有竞争关系;根据CNNIC报告,即时通讯本质上是一种SNS服务。

3.北京市方圆公证处(2012)京方圆内经证第07595号《公证书》,证明互联网企业竞争的实质就是平台竞争。企业之间争夺用户资源,通过积累用户、搭建平台来开展盈利业务,尽管产品和服务不同,但平台之间存在着竞争关系。

4.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第14603、20675号《公证书》,证明飞信、阿里旺旺进入即时通讯市场后,迅速扩张取得较大的市场份额,YY语音进入即时通讯市场后的扩张速度超过了腾讯QQ,微博完善即时通讯功能后,与被告的即时通讯产品竞争加剧,故腾讯不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场并且进行迅速扩张的能力;微博、社交网络、即时通讯用户高度重合,微博和社交网站具有即时通讯功能,其用户之间可以依靠自身的即时通讯服务实现即时沟通,成为即时通讯服务市场的强有力的竞争者。

5.广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1066号《公证书》,证明即时通讯服务市场竞争激烈,产品的替代性很强,3Q大战期间MSN与腾讯QQ的竞争加剧。

6.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第14604号《公证书》,证明腾讯在相关市场内不具有控制交易价格的能力;“3Q大战”激化了即时通讯市场的竞争,MSN、飞信、新浪UC等其它即时通讯服务商借机抢夺QQ用户资源,用户随时可以用其他即时通讯工具替代QQ,腾讯没有排除和限制其他竞争对手的市场能力,没有控制交易数量的市场能力。

7.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第14605号《公证书》,证明即时通讯软件及服务市场产品竞争异常激烈,新的即时通讯产品层出不穷;市场主体竞争激烈,市场准入门槛低,互联网厂商(如网易、谷歌、盛大、360)、终端厂商(如苹果手机、诺基亚、黑莓)、软件商(小米科技、尚易)、运营商(如中国联通、移动、电信)等各类市场主体都在争抢该市场。在这样的新兴市场中,由于科学技术发展迅速、产品更新换代快,行业竞争非常激烈,市场竞争充分,经营者很难取得市场垄断地位。

8.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第20676号《公证书》,证明美国即时通讯企业Facebook在短时间内实现了对雅虎、Myspace等互联网企业的超越,Google+对Facebook形成竞争压力;Facebook通过推出中文版网页参与中国地区的即时通讯市场的竞争,证明语言习惯不是即时通讯地域市场的阻碍因素。

9.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第24362号《公证书》,证明新浪微博作为即时通讯软件及服务市场重要竞争者,不到两年时间就获得了2亿的注册用户,加剧了相关市场内的竞争;手机端即时通讯软件繁多,竞争极其激烈。

10.北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第32025号《公证书》、北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第37626号民事判决书,北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书及《人民法院报》评出2011年度人民法院十大典型案件,证明原告利用360安全卫士嵌入“隐私保护器”,并利用360安全卫士的弹窗内容、“360隐私保护器”及网络言论损害被告商业信誉和商品声誉,对被告实施不正当竞争行为,法院终审判决认定原告侵权行为成立。

11.北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》、32022号、32061号《公证书》、北京市方圆公证处(2011)京方圆内经证字第52755号《公证书》、广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1431号《公证书》,证明扣扣保镖是专门针对QQ软件的非法外挂程序,唯一的功能就是劫持、破坏QQ软件的正常运行;扣扣保镖对QQ软件的破坏包括但不限于:删除QQ的广告及增值服务,屏蔽QQ为其他功能提供的入口服务,阻止QQ软件升级,劫持腾讯安全中心,窃取QQ的用户数据;被告不得已对嵌入扣扣保镖的360安全卫士实施不兼容。

12.北京市方圆公证处(2010)京方圆内经证字第26705号《公证书》,证明原告侵权软件传播速度之快和传播范围之广,在短时间内给被告造成了巨大损害。

13.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第156285号《公证书》,证明整合软件管理功能,为用户提供一站式全面优质的服务是软件行业的惯例。

14.广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第20677号《公证书》,证明2009年底至2011年期间原告上市公司的营业收入、注册用户都迅猛增长,原告良好的经营业绩和财务数据证实原告不仅未遭受任何损失,更因其不正当竞争行为而获得了巨大利益。

15.经公证的网易网站信息、经公证的新浪网站发布的2010年度财报、经公证的中国移动官方网站公布的2007至2010年度业绩报告、经公证的YY网站信息,证明网易免费邮箱具有即时通讯功能,网易旗下邮箱的用户总数超过3.2亿;新浪微博具有即时通讯功能,新浪微博用户数过亿,发展十分迅速;飞信从2006年推出至今,始终处于高速发展的状态;近年来YY的发展非常快,综上,腾讯在相关商品市场中不具有市场支配地位。

16.广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1433号《公证书》,证明艾瑞、CNNIC报告的调查数据、计算方式与反垄断法规定不一样,不能据此认定腾讯具有市场支配地位。

17.广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1432号《公证书》,证明原告多次实施诋毁竞争对手及产品名誉、恶评竞争对手软件、恶意误导用户卸载竞争对手软件等不正当竞争行为,已被法院判决赔偿。

18.经公证的网站登载的欧盟竞争委员会作出的编号COMP/M.6281-微软公司/Skype案裁决书,证明腾讯QQ在本案相关市场不具备市场支配地位。

19.艾瑞公司出具的说明,证明艾瑞报告调查的范围与本案相关商品市场的范围不同。

两被告对原告证据发表如下质证意见:

1.360安全卫士8.0.0.1003的开发日期是2011年3月22日,首次发表日期是2011年4月8日,原告主张的垄断侵权行为发生在2010年年底,该款产品还未开发。360安全卫士V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本是三个独立的软件,原告应当明确涉及垄断侵权行为的软件。真实性无异议。

2.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版(2010-2011年)》、《中国即时通讯行业发展报告简版(2009-2010年)》调查的范围明显与本案的相关市场范围不同,无法确定该报告对市场份额的定义和计算方式是否与反垄断法的规定相同:(1)报告统计的提供即时通讯服务的相关商品范围过小。原告所主张的提供即时通讯服务的相关商品至少应包含:综合性、跨平台、跨网络等即时通讯软件提供的即时通讯服务、电子邮箱、SNS产品、微博、其他网页形式的和移动即时通讯服务等。该等商品均具备即时通讯功能,可以通过互联网免费使用,相互之间与腾讯提供的即时通讯服务具有很强的竞争和替代关系。而艾瑞报告对即时通讯服务产品范围的统计口径限定为即时通讯软件产品。相关地域市场应为全球市场。(2)根据艾瑞报告对市场份额概念的定义:最常使用某个即时通讯软件的用户占整体即时通讯用户数的比例,艾瑞的调查对象是“整体即时通讯用户”,即半年内至少通过互联网/移动互联网使用过一次即时通讯服务的人群。显然艾瑞报告研究的市场范围明显小于反垄断法意义上的相关市场。根据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条关于“反垄断法意义上的市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重”的定义,反垄断法意义上的“市场份额”需要具备以下要素:在一定时期内;经营者的特定商品销售额、销售数量等指标;在相关市场所占的比重。艾瑞报告关于“最常使用某个即时通讯软件的用户”和反垄断法意义上的销售额或者销售数量是完全不同的概念,报告忽略了一个用户拥有多款即时通讯软件和多个即时通讯帐号的情况。因此,根据艾瑞对市场份额的定义,其在时间上、销售数量上及相关市场理解上均与反垄断法意义上的市场份额存在较大差异。(3)报告在“法律声明”中称因“由于调研方法及样本的限制,调查资料收集范围的限制,部分数据不能完全反映真实市场情况。本报告只提供给购买报告的客户作为市场参考资料,本公司对该报告的数据准确性不承担法律责任。”(4)报告认为我国即时通讯服务市场竞争激烈,并预测了未来更加多样化的产品形态,腾讯并未排除和限制即时通讯市场的竞争。

3.《中国即时通讯用户行为研究报告简版2010-2011》不能证明即时通讯软件构成反垄断法意义上的独立相关市场,报告调查的产品范围与本案的相关商品市场范围不一致;总有效运行时间占比不能作为认定被告市场份额的依据或者参考:(1)艾瑞报告本身不认为“总有效运行时间占比”代表市场份额,而只能反映用户使用即时通讯软件的偏好。艾瑞在说明“用户最常使用的即时通讯软件”问题时,分别提供了即时通讯软件的总有效运行时间占比和即时通讯软件用户偏好度份额两个数据,两个数据均是用于说明即时通讯用户对产品的偏好,而不是用于证明产品的市场份额。(2)根据《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条第1项的规定,市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重。而艾瑞报告中使用的即时通讯软件总有效运行时间占比,与反垄断法规定的销售额、销售数量等指标明显不一致。(3)报告证明76.2%的艾瑞市场份额数据代表的不是反垄断法意义上的市场份额,是艾瑞统计的用于证明即时通讯软件用户偏好的数据。报告明确了76.2%为“用户偏好度份额”。(4)从“艾瑞公司介绍”来看,艾瑞只是明确监测的对象,并未明确相关商品范围的监测。艾瑞只笼统的说明了监测对象覆盖1000多个软件,但未具体说明监测对象中有哪些即时通讯软件。艾瑞作为一个软件,开发目的是为了进行网络用户行为研究,而非为了研究反垄断法意义上的市场份额。(5)艾瑞公司出具的说明没有任何单位或者个人的签章,无法核实文件来源及客观性;该说明属于证人证言,证人未出庭接受质证,不能作为认定案件事实的依据。艾瑞采用的收入、使用人数和使用时间的等所谓表示市场份额的指标与反垄断法规定的计算市场份额的指标不同。(6)被告公司网站出现艾瑞报告的图片,目的是说明被告的QQ软件获即时通信安全最高评级。

4.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告(2009年度)》调查的范围明显小于本案的相关市场范围,用户渗透率的定义不符合反垄断法关于市场份额的规定。“即时通信软件用户渗透率(用户占有率)”是指用户使用某款即时通信工具的比例。由于大量即时通讯用户同时拥有和使用两种以上的即时通讯工具,用户使用QQ软件的同时亦使用其他即时通讯工具,因此某一款软件的用户渗透率不能代表其商品所拥有的市场份额,两者概念有别。CNNIC报告也同时认为,腾讯QQ的高用户渗透率并不会抑制即时通信市场的竞争,不存在限制和排斥竞争的可能;多数用户拥有两款以上IM软件,用户可以随时使用其他IM软件替换QQ软件,腾讯对用户不具有控制力;不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%。

5.对于经公证的网络报道,被告认为多篇网页报道的内容与本案原告指控的侵权事实无关,这些报道包括互联网企业抵制360不正当竞争的联合声明,证明原告一贯采取以打击对手来获取不正当竞争优势的做法为业界所诟病,引起行业内各企业的联合抵制。对于网络用户发帖,被告认为发表言论的网民身份的真实性和合法性无法有效确认;其内容也仅为网络用户的电脑安装了QQ电脑管家,并未涉及所谓捆绑的行为;发言仅为个人观点,缺乏普遍性和代表性。对于腾讯网站提供的QQ软件下载过程,被告认为“QQ软件管家”与“QQ软件管理”是两个不同的软件,其从未向用户提供过“QQ软件管家”产品。QQ软件管理是一款工具软件,是帮助用户更好的管理QQ软件,提示用户对QQ升级、帮助用户卸载QQ软件,也为用户提供对其他软件的管理功能。QQ即时通讯软件与QQ软件管理一并安装行为属于软件的整合,并非搭售,并无排除和妨碍竞争的主观意图,也未实际产生排除和限制市场竞争的效果。QQ软件管理是免费提供给用户使用的,用户可以随意卸载,QQ即时通讯软件与QQ软件管理一并安装不属于反垄断法规定的搭售商品的行为。

6.原告方制作的损失额计赔表属于原告单方估算,原告并无其他证据用于佐证其主张的各项损失确有实际发生,也无任何证据证明其主张的损害结果与其指控被告的侵权行为之间有直接的因果关系。

7.经公证的来源于香港证券交易所网站的腾讯公司在香港发行股票的中文招股说明书由腾讯控股有限公司发布,与被告主体不同,不构成自认。文中引用的是中国互联网调查中心于2003年进行的最常用即时通讯软件调查数据。“最常用”反映的是用户的使用习惯,与《反垄断法》所规定市场份额是两个概念。该数据发布至今已近十年,市场格局和产品均发生显著变化,市场上新推出了多款对被告QQ软件具有替代性的产品。

8.QQ会员收费信息说明被告并未对QQ的即时通讯基本功能进行收费,用户可以免费地使用QQ进行沟通交流;QQ会员的增值服务与即时通讯服务无关。

9.艾瑞网站所使用的“覆盖人数”的概念与反垄断法规规定的界定市场份额的销售额、销售数量等指标不一致,由于大部分的网民同时使用两种以上即时通讯软件,覆盖人数与市场份额之间也无法进行换算。与反垄断法规定的“市场支配地位”没有关联。艾瑞网站所使用的即时通讯软件总有效运行时间占比实际上反映的用户的使用习惯,与反垄断法界定市场份额的销售额、销售数量等指标明显不一致。

10.腾讯公司2010年财务年报、2011年中期报告以及2011年第三季度公司财务报表显示的是腾讯公司的整体营收和财务状况,不仅限于IM领域。根据反垄断法相关理论,仅在某一市场领域具有较强的经济并不足以说明该市场具有较高的进入壁垒或其具有市场支配力;而且被告在即时通讯的竞争对手,包括中国移动、中国电信、中国联通、微软等公司的财务实力远远超过被告,被告没有能力运用财务实力限制其它企业的发展。

11.赠送Q币行为是一个市场推广活动并非“交叉补贴”。交叉补贴行为不是反垄断法规定的滥用市场支配地位的行为。被告对“QQ电脑管家”的推广行为属于在“互联网安全市场”发生的行为。

12.“蓝港广告”事件纯属蓝港公司的商业炒作,腾讯已经做了相应澄清,广告如期上线。原告该证据仅仅为蓝港单方声明,不具有真实客观性。蓝港在线为在线游戏公司,在线游戏并非即时通讯领域的“下游厂商”,且蓝港在线投放广告的平台不是QQ平台,而是腾讯的其他产品平台,即使蓝港在线与被告存在商业纠纷,也只能归类到“互联网广告市场”上的商业纠纷。

13.优视公司没有证据证明被告签订排他性协议;UCWEB是一种商业炒作行为,即使双方存在商业纠纷,也属于“手机浏览器市场”上的商业纠纷。

14.专利检索结果的公证书采用“腾讯”关键字进行检索,不能保证“腾讯”与被告之间存在一一对应关系;腾讯公司所具有的专利很大部分不在IM领域,对即时通讯领域无直接影响。即使在即时通讯领域方面的专利,也没有证据证明被告采取技术手段限制第三方进入即时通讯服务领域,2011年中国出现了许多即时通讯软件也可以说明这一点。同时,根据反垄断法相关理论,仅在某一市场领域具有较强的技术实力,并不足以说明该市场具有较高的进入壁垒或其具有市场支配力。

15.马化腾先生的言论是针对360推出扣扣保镖事件接受采访所发表,马化腾并未认可被告在IM市场上具有垄断地位。访谈内容明确说明被告采取相应的措施是为了避免QQ软件被扣扣保镖软件破坏,而不是限制原告进入即时通讯服务领域。

16.互联网主流企业(包括金山、百度、腾讯、傲游天下、可牛杀毒)联合发布的声明是长期遭受原告不正当竞争侵害的企业自主发布的联合声明,目的是要求原告停止不正当竞争行为,遵守合法的竞争秩序,不属于“限制从业者与原告进行交易”的行为。

17.经公证的被告《致广大QQ用户的一封信》、经公证的被告致用户的第二封信、经公证的新浪网站的载文、经公证的网络报道、网络用户发帖等表明原告利用多种产品劫持和破坏QQ的功能,腾讯采取行为是被迫采取维护自身合法权益的应急手段,具有正当性。

18.对于被告限制360浏览器访问其页面的证据,被告认为:(1)QQ空间与即时通讯(即QQ软件)属于不同的软件产品,与本案原告所诉商品无关。(2)QQ空间的产品行为不等于QQ软件的产品行为,故QQ空间不支持360浏览器访问与原告主张被告滥用QQ软件市场支配地位的事实没有任何关联。(3)所谓“被告的客服录音”、用户批评腾讯的视频等等的内容无法证明被告实施了滥用市场支配地位的行为。(4)被告对受影响的用户进行补偿是为了弥补原告的侵权行为对被告的用户造成的影响,属于原告的侵权行为给被告造成的损失。(5)被告采取的使装有扣扣保镖软件的电脑无法运行QQ软件的行为具有正当性。(6)至于网络用户发帖,对网友的身份是否为即时通讯市场的用户、是否为同一人、是否为网络水军以及言论的真实性都无法确认。

19.对于网络报道,被告认为新闻中2010年1月有“QQ电脑管家借力QQ捆绑”的文字,而当时QQ电脑管家尚未推出,原告证据所指行为不属于反垄断法规定的搭售行为。

20.对于北京市方正公证处(2011)京方正内经证字第12561号《公证书》,被告认为发生在安全软件领域安装电脑管家的行为,与原告指控的腾讯在即时通讯服务市场滥用市场支配地位的行为无关;在互联网安全市场上,几乎所有软件都是免费的,包括原告的360安全卫士也是低于成本推广的,这是安全类软件产品通行的定价模式;即使被告在自身免费安全产品推广中举办了赠Q币的活动,但从该活动的持续时间、赠送Q币的条件、赠送数量和规模来看,该行为都与以占据市场支配地位为目的、排挤竞争对手的掠夺性定价行为有本质区别。

21.对于律师代理费,被告认为原告未提供相应的委托代理合同,无法确认系因本案支出;对于公证费发票,亦无法确认系为本案支付。

22.对于RBB公司经济顾问公司出具的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》,被告认为:(1)该报告不属于我国《民事诉讼法》第六十三条规定的任何一种证据,不能作为证据使用。(2)根据《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第六条规定:“外国律师事务所在华设立代表机构、派驻代表,应当经国务院司法行政部门许可。外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。”David Stallibrass 作为外国人,以RBB经济咨询公司的名义在中国境内为金杜律师事务所提供法律服务,参与中国的民事诉讼程序,明显违反了条例第六条之规定,该报告不合法。(3)从出具该报告的签署人来看,这份报告是David Stallibrass个人出具的,不是RBB机构出具的;用于报告的基础性材料系原告提供并经过原告的筛选,不能保证基础材料的客观真实;报告委托人与原告之间有利益关系,不能保证报告观点的客观公正。(4)RBB机构所采用的数据来源不明且有缺漏。(5)RBB公司调研的对象范围与反垄断规定的相关商品市场范围不同,使用的“启动次数”、“有效使用时间”的计算指标与反垄断法规定的计算市场份额的指标不同,相关数据与界定被告QQ软件是否处于市场支配地位没有关联。

原告对被告提供的证据质证意见如下:

1.对于在互联网站发布的具有即时通讯功能的产品的不完全罗列及展示产品的即通功能的证据、深圳公证处(2012)深证字第14605号《公证书》,原告确认存在移动IM软件以及视频聊天软件,腾讯在移动IM市场中有支配地位;关于集成了音频、视频等的即时通讯软件,在计算份额时已经计算;视频聊天室与即时通讯显然具有明显差异,不构成本案产品及服务的相关市场。

2.对于经公证的App Store和Samsung Apps社区网络软件分类中相关软件的信息,原告认为社交网络、微博与即时通讯并非同一相关市场。

3.对于广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第14603号《公证书》,原告认为其他竞争对手仅能在细分领域生存,远不能和腾讯相抗衡。

4.对于广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第20675号《公证书》,原告认为微博不属于本案产品及服务的相关市场,虽然微博业务发展迅速,但即时通讯业务仍然在发展,腾讯利用其在即时通讯商品和服务中的支配地位,在微博、社交网站领域获得较大市场份额,微博服务不会影响腾讯的市场支配地位。

5.对于广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1066号《公证书》,原告认为相关市场份额已经计算过;腾讯滥用市场支配地位导致其质量下降且拒绝互联互通,本应导致其用户减少,但并没有发生用户减少的情况,证明用户网络效应的存在和即时通讯市场具有较高门槛。

6.对于广东省深圳市深圳公证处(2012)深证字第14604号《公证书》,原告认为QQ没有对全部用户收费但对会员收费,并提供增值和广告服务,取得较大发展。

7.对于深圳公证处(2012)深证字第20676号《公证书》,原告认为Facebook无法在中国开展业务,腾讯支配地位未受影响。

8.对于深圳公证处(2012)深证字第24362号《公证书》,原告认为微博与即时通讯不属于同一市场;且腾讯的微博市场份额也很高,不可能威胁其支配地位;无论在2010年底还是现在,移动手机都不能替代PC。

9.对于经公证的网易网站信息和网易邮箱中的聊天功能,原告认为不构成相关市场的一部分,不会影响腾讯即时通讯市场支配地位:(1)邮箱聊天仅为邮件系统的“实验性”附属功能,处于实验阶段,功能不成熟,用户数量小,不构成相关产品的替代品,不会对相关市场份额产生影响。网易在描述邮箱功能时,完全没有提及邮箱聊天的功能。开通邮箱聊天功能需要至“实验室”开通,表明该功能不属于成熟的可大规模使用的服务。(2)邮箱聊天仅有简单文字聊天功能,没有集成音频、视频聊天,没有集成的客户端平台,用户无法将其视为集成功能的即时通讯的替代品,不构成相关市场中的产品和服务。(3)腾讯的QQ邮箱也有即时聊天服务,即便将其归入相关市场,腾讯邮箱的用户数量10倍于网易邮箱的数量,其对即时通讯份额的影响微乎其微。

10.对于经公证的新浪网站发布的2010年度财报,原告认为:(1)被告没有证明新浪微博中包含的即时通讯功能在2010年11月份已经推出,现有证据表明新浪微博在2011年10月份左右推出此功能,故不应在本案相关市场界定中讨论。(2)新浪微博中能够完整实现即时通讯功能的微博客户端份额已经计算在内;网页微博中没有音频聊天、视频聊天功能,不属于相关市场;即使将网页微博的即时通讯计算在内,腾讯自己的微博中也有文字聊天功能,由于腾讯微博的市场份额第一,新浪微博不会影响其市场份额及其支配地位。

11.对于广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1433号《公证书》,原告认为不同的统计途径可能会导致不同的结果,例如市场份额可能由收入、用户、使用时间考察。但是对于腾讯而言,无论用何种方式和由谁计算,其份额都是具有统治性的,远远高于50%。

12.对于经公证的中国移动官方网站公布的2007至2010年度业绩报告,原告认为飞信的用户基数较小,增长率不能说明飞信用户增加多;且飞信增长速度明显放慢,腾讯在比飞信用户多10倍的基础之上仍能快速发展。

13.对于广东省深圳市盐田公证处(2012)深盐证字第1431号《公证书》,原告认为文章并非知识产权或者反垄断法专业人士撰写,并无法院判例认为“外挂”侵犯著作权。用户对腾讯软件有修改权,在用户知情、愿意情况之下原告协助其修改为合法行为。

本院经审理查明:

一、原告、被告的主体资格

原告奇虎公司系360安全卫士软件V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本的著作权人及运营人。被告一为QQ软件著作权人,被告二为QQ软件实际控制人,两被告共同运营QQ即时通讯软件。

二、本案相关市场的界定

(一)原告认为本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及其服务市场,相关地域市场为中国大陆的综合功能的即时通讯软件及服务市场。依据是:

1.腾讯控股有限公司在香港证券交易所发布的中文招股说明书记载:作为一项增值通信服务,即时通信为用户提供独有的功能,与SMS、电子邮件和电话相比,即时通信服务具有以下功能:跨平台和跨终端设备的沟通;能够侦测并及时发布用户的在线状态;能够获取用户资料及保存好友名单;能够进行密切而隐秘的沟通。

2.RBB经济咨询公司所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》记载:(1)短信服务和电话服务为收费的服务,和即时通讯相比,它们推广渠道不同,而且共同属性有限。电子邮件虽然通常免费,但是不具备即时交流的特性,而且主要以文字通讯为主。初步分析,这三种通讯产品和即时通讯产品的区别很大,需求替代性可能偏低,消费者极有可能不把电话、电子邮件或短信视为满足他们即时通讯需求的替代品。虽然电子邮件、短信或电话的存在可能对假定的即时通讯服务垄断者构成微弱的竞争,但是该竞争不可能从实质上限制该假定垄断者的行为,电子邮件、短信或电话与即时通讯产品并不处于相同的相关市场中。(2)根据整个时间段的每周有效使用时间数据,即时通讯软件和社交网络软件没有明显的相关性。2009年至2011年每周即时通讯软件有效使用时间和每周社交网络软件有效使用时间之间的相关系数为0.098,接近于零。根据2009年至2011年每月有效使用时间所测算的相关系数也很低,为-0.0248。这项分析表明社交网络软件在中国被使用的方式不同于即时通讯软件,因此可能不是一个有效的替代品。(3)虽然没有关于微博产品的数据,但是报告制作者注意到欧盟竞争法委员会在微软/Skype定案中,没有考虑社交网络或微博是否构成即时通讯产品的替代品。相反,欧盟将其资源集中于考虑即时通讯和语音及视频通讯是否存在于一个相关市场中,以及即时通讯产品是否可能在未来与其它在线沟通方式衔接。基于产品特征的区别,使用上缺乏相关性,以及欧盟在Skype/Microsoft合并一案中的可借鉴结论,报告制作者认为:消费者不大可能把社交网络和微博看作即时通讯服务的替代品。因此,社交网络和微博对于即时通讯产品垄断者的行为约束有限,构成一个单独的相关市场。报告制作者还注意到社交网络以及微博产品的提供者可能会单独提供即时通讯产品或者将其作为核心产品的一部分。其将此类的即时通讯与社交网络产品或者微博产品区别对待,并将前者包含在文字、音频、视频的即时通讯产品范畴。报告制作者做出此分析所依据的艾瑞报告,也将此类产品中的即时通讯产品(例如人人桌面,微博桌面,新浪微博,新浪UC)统计在即时通讯产品范围之内。(4)文字、音频及视频即时通讯的唯一区别在于通讯媒介。这三种即时通讯方式有一些共同特征,并且往往可通过一个单一的集成前段来供给。报告者相信缺少任何一种功能的产品很难被多数的消费者视为好的替代品。因此三种即时通讯产品很有可能构成一个单独的、重叠的相关市场。即便三种即时通讯功能分开对待,由于替代的非对称性,消费者只会用综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反,故后者也仅可能成为综合即时通讯产品市场之外的市场。

3.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告2009年度》记载:(1)用户依赖程度较高。即时通信产品已经拥有巨大的用户资源,且用户流失率较低,与其他互联网服务相比,即时通信产品的及时性、便利性更为突出。中国即时通信用户联系人规模:联系人数量为101-300人与11-30人的用户群体比例最大,分别为28.1%和25.0%,51-100人与31-50人比例分别为19.2%和13.2%,10人以下与301人以上群体比例最低,分别为5.4%和9.1%。(2)文字聊天依然是即时通信用户使用最多的功能,使用的用户数占到93.2%。但随着即时通信软件功能的增多,这一比例较即时通信初期有所减少,而语音、视频等服务使用比例逐步增加。2009年即时通信软件调查显示,应用方面语音聊天、视频聊天、文字传输等方面应用比例均在50%以上。(3)从使用功能上看,即时通信软件的平台作用已经呈现,50.2%的即时通信用户通过即时通信软件登陆其他服务,这意味着即时通信已经成为其他服务推广的有效工具。(4)作为互联网三大基础服务之一的即时通信对于用户的粘性较高,近六成的即时通信用户上网就登陆即时通信工具,在有需求时登陆的用户比例为8%,对于33.2%的用户没有固定的登陆习惯。《中国即时通讯用户行为研究报告简版2010-2011年》记载:艾瑞咨询的调研数据表明,无论是对整体网民,还是2010年的新晋网民,排名首位的互联网应用皆为网上聊天。数据显示,整体网民中,超八成网民常用网上聊天;新晋网民中,超六成用户常用网上聊天。

4.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯行业发展报告简版(2009-2010年)》记载:即时通讯在中国已经历了11年的发展历程,目前已成为用户覆盖最为广泛、使用最为频繁的网络服务之一。

(二)被告认为相关市场上提供即时通讯服务的产品非常多,其他互联网产品和服务亦可实现即通服务功能,原告故意采用过窄的标准来划分和界定本案相关商品市场范围,使被告产品的市场地位被明显高估远远超出原告界定的“相关商品市场”范围。依据是:

1.登陆互联网,在计算机中下载安装“Windows Live Messenger 2009”、“百度Hi”、“人人桌面”、“网易POPO”、“新浪UC 2010 SP1版”、“网易CC”、“阿里旺旺”、“i Speak 7.1”、“嘟嘟 1.1.15.38”、“沃友”软件后,演示上述软件的功能。其中,在计算机中安装“百度Hi”软件后,以huilin428登录“百度Hi”软件,该软件具有添加联系人、图片传输、音视频通话、文件传输、游戏中心、百度知道等功能。在计算机中安装“人人桌面”软件后,以帐号13717783120登录“人人桌面”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、热门分享等功能。在计算机中安装“网易POPO”软件后,以帐号gh1980@yeah.net登录“网易POPO”软件,该软件具有添加好友、今日资讯、即时聊天、文件传输、语音聊天、视频聊天等功能的演示操作。在计算机中安装“新浪UC 2010 SP1版”软件后,以帐号hui-428@163.com登录“新浪UC 2010 SP1版”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、视频聊天、语音会话、文件传输、查看微博、查看博客、新浪游戏等功能。在计算机中安装“网易CC”软件后,以帐号gh1980@yeach.net登录“网易CC”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、文件传输等功能。在计算机中安装“阿里旺旺”软件后,以帐号hg1980910登录“阿里旺旺”软件,该软件具有查找会员、即时聊天、文件传输、语音聊天、发送手机短信等功能。在计算机中安装“I Speak 7.1”软件后,以帐号gh1980@yeah.net登录“I Speak 7.1”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、视频聊天、文件传输、语音频道等功能。在计算机中安装“嘟嘟1.1.15.38”软件后,以帐号gh1980910登录“嘟嘟1.1.15.38”软件,该软件具有添加好友、即时聊天、发送图片、语音会话等功能。在计算机中安装“沃友”软件后,以帐号2101572登录“沃友”软件,该软件具有查找联系人、添加好友、文字聊天、发送图片等功能。在计算机中安装“YY 4.6.0.2”软件后,以帐号guo889911登录“YY 4.6.0.2”软件,该软件具有查找好友、文字聊天、发送文件、语音聊天等功能。在计算机中安装“雅虎通”软件后,以帐号guo998811@yahoo.cn登录“雅虎通”软件,该软件具有添加好友、文字聊天、语音通话、发送文件等功能。在计算机中安装“翼聊”软件后,以帐号13683091941登录“翼聊”软件,该软件具有添加好友、文字聊天、语音通话、发送文件等功能的演示操作。在计算机中安装“TOM Skype”软件后,以帐号guo998811登录“TOM Skype”软件,该软件具有查找用户、文字聊天、视频通话、语音通话等功能。在计算机中安装“飞信”软件后,以帐号guo998811@163.com登录“飞信”软件,该软件具有查找好友、文字聊天、视频对话、语音对话、文件传输等功能。

2.登陆互联网,在雅虎邮箱、163网易免费邮箱、139邮箱、gmail邮箱中进行相关操作。其中,以帐号gguo84@yahoo.cn登录“雅虎”邮箱,该邮箱具有即时发送信息等功能。以帐号gh1980910@163.com登录“163网易免费邮箱”邮箱,该邮箱具有即时发送信息等功能。以帐号13717783120@139.com登录“139”邮箱,该邮箱具有飞信聊天等功能。以帐号guo998811@gmail.com登录“gmail”邮箱,该邮箱具有聊天等功能。

3.在网址为www.kaixin001.com的网页,输入账号“zouliangcheng82@163.com”和密码,进入“在线好友”网页,具有“与在线好友聊天”的功能。在网址为www.renren.com的网页,输入账号“zouliangcheng82@163.com”和密码,进入“在线好友”网页,具有“在线好友”的功能。

4.登陆互联网,以帐号gh1980910@sina.com登录新浪微博,具有即时聊天、发送图片、发送文件、发送语音消息等功能。

5.登陆互联网,以帐号pingpingan2012@hotmail.com登录“Hotmail”邮箱后,该邮箱具有发送即时信息等功能。以帐号guo998811@sohu.com登录“搜狐微博”后,该微博具有发送私信等功能。以帐号huilin428@gmail.com登录“google+”后,具有视频聊天、文字聊天等功能。

6.运行两部iphone4手机中安装的“360口信”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“米聊”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“Youni”软件,该软件可以在两部手机之间进行了文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“微友”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“飞聊”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“飘信V5”软件,该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“几米”软件,使用该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“YY语音”软件,使用该软件可以在两部手机之间进行了文字聊天、图片发送等。

7.登陆互联网,在地址栏中输入网址http://www.sxmobi.com,进入“深讯和科技有限公司”网站,网站有“视频聊天”产品的相关介绍。在网址为http://www.imichat.com.cn的“艾米视频聊天-茂碧信息科技有限公司”网站,有相关产品的介绍。在网址为http://www.weixin.qq.com的“微信,是一个生活方式”页面,网站中有下载、常见问题等页面。在网址为http://www.apple.com.cn的“apple”网站,有iphone4手机相关功能。在网址为http://www.room.9158.com的“视频聊天-同城聊天室-9158多人视频聊天室”页面,可以下载“9158chat.exe”文件。在“跳舞吧多人视频-跳舞吧下载-tiao58.com”页面,有相关产品的介绍并可以下载了“T58chat.exe”文件。

8.在计算机中安装“新浪SHOW2.2正式版”软件,以帐号284303872登录“新浪SHOW2.2正式版”软件,在该软件聊天室中可以进行文字聊天、发送表情等。在计算机中安装“呱呱视频社区2010正式版”软件,以帐号100164543登录“呱呱视频社区2010正式版”软件,在软件的聊天室中可以进行文字聊天等。在计算机中安装“Doshow都秀”软件,以帐号33008721登录“Doshow都秀”软件,在软件的房间中可以进行文字聊天、添加好友、音视频通话等。

9.在手机中点击APP STORE图标,在APP STORE类别为社交的软件标签中分别查看收费项目排名和免费项目排名的软件列表,以及“QQ2011”和新浪“微博”的软件的详细信息。其中,“QQ2011”的主要功能包括:支持语音对讲和视频功能,支持查看附近的人、可能识别的人,支持手机与手机、手机与电脑之间互相收发文件,支持后台在线及推送好友小心通知,图片收发等。新浪“微博”的主要功能包括:分享文字和图片,私信聊天等。被告以此证明QQ和新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等均属于社交类型的商品,具有竞争关系。

10.登陆互联网,在周鸿祎的新浪博客中有两篇文章。在百度网站中以关键词“周鸿祎360的未来是什么”、“谷歌Facebook终极PK”进行搜索。其中,被告认为周鸿祎的博文“360的未来是什么”,可以证明免费软件平台推广产品和服务、获取盈利是互联网平台企业通行的商业模式,即时通讯、搜索、安全都可以成为平台,平台之间存在竞争关系;《财富》封面文章“Facebook vs.Google Battle for The Future of The Web”,证明google作为搜索领域的领导者,利用其搜索平台积累的用户迅速向SNS市场扩张,互联网企业的竞争实质上是平台的竞争。

三、关于被告在相关市场是否具有市场支配地位

(一)原告认为被告具有控制交易的条件,依据是RBB经济咨询公司所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》。其中记载:在奇虎360与腾讯纠纷发生的当月即2010年11月,腾讯的市场份额和前一月比较下降了1.1%,这和典型的季节性变化没有太大区别。此次纠纷对腾讯没有持续性的影响。相关图表显示在事发两周内,腾讯的市场份额比2009年同期增长更快。这一现象表明:腾讯的竞争对手很难抢走腾讯的市场份额,这个市场中的拓展壁垒偏高。此外,腾讯能够降低产品/服务质量但是其用量不受影响说明腾讯可以自由运作,不顾及损失客户的威胁,这构成腾讯在即时通讯市场具有支配地位的直接证据。

(二)原告认为被告能够阻碍、影响他人进入相关市场,依据是:

1.RBB经济咨询公司所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》记载:腾讯特有的产品组合构成进入和拓展壁垒。在某种程度上而言,因为消费者认为腾讯的即时通讯产品和服务与其它竞争对手的产品和服务有区别,竞争对手可能发现他们的产品难以吸引即时通讯用户,从而拓宽市场占有率,这也进一步增强了腾讯的市场支配力。由于开发一系列具有竞争力的附加产品和服务组合既昂贵又费时,同时也需要大量用户形成网络效应,腾讯明显的市场领先地位构成了进一步的进入和拓展壁垒。从2006年7月至2011年12月有效使用腾讯和飞信的中国消费者小时数来看,飞信进入市场时的规模相对较小,在2007年8月只获得1100万有效使用小时,远少于腾讯同期的12.72亿有效使用小时。一直以来,飞信都没能将其有效使用小时数发展到与腾讯同等的规模。2010年12月,飞信拥有850万有效使用小时,同一时期,腾讯的有效使用小时数为27.91亿,腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的33倍。尽管飞信在2010期间对软件做了改进,包括将其软件对非中国移动用户的开放,其2010年12月的有效使用小时数却减少了1,300万,和2009同期相比,下降了13.2%。2010年11月,腾讯/奇虎纠纷期间,飞信当月有效使用小时数,和上月相比,增加了1,300万(17.1%),但是收益却是短暂的,该月度用量变化并不偏离标准的季节性变化。飞信活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通讯市场新进入者所面临的明显困难。尽管飞信是由中国最大的一家通讯公司推出的,在其运行的3年以来,一直无法突破其在市场中的小小立足点。飞信的规模虽然相对很小,但似乎无法在增长率上获得任何超过腾讯的竞争优势。虽然飞信成功的进入了这个市场,但显然一直以来无法显著地扩大其活跃使用时间,赶超腾讯。阿里旺旺进入市场时的规模相对较小,在2006年7月只获得1,800万有效使用小时,远少于腾讯同期的9.68亿有效使用小时。2010年12月,阿里旺旺拥有1,620万有效使用小时,同一时期,腾讯的有效使用小时数为27.91亿,腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的17倍。2010年11月腾讯与奇虎纠纷期间,阿里旺旺当月有效使用小时数,和上月相比,增加了100万,其月度用量变化不偏离标准的季节性变化。阿里旺旺的活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通讯市场新进入者,要超越起步时的小规模所面临的明显困难。

2.腾讯控股有限公司2011中期报告记载:2011年6月30日即时通信活跃账户7.019亿,即时通信最高同时在线帐户(季度)1.367亿。

3.用户与腾讯客服之间对话的录音内容表明,客服告诉用户如果用户电脑安装了360,QQ就无法正常使用。

4.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯行业发展报告简版(2009-2010年)》记载:即时通讯软件之间实现互通无论是从用户需求,还是从市场发展的角度看都将是一个必然的趋势。首先,用户具有实现互通的需求,即时通讯软件之间实现互通更多的是为了满足用户需求。在即时通讯市场发展初期,即时通讯厂商都把用户壁垒作为竞争的基本手段,所谓用户壁垒即是各个即时通讯软件用户都只能与本软件用户交流,无法跨软件沟通,这样可以有效阻止用户流失,但如今,这种用户壁垒却阻碍了用户更加方便、快捷地与朋友进行沟通。其次,随着即时通讯市场的快速发展,为进一步方便个人以及企业用户的使用,打破即时通讯软件之间无形的“电子围墙”是一种必然趋势,且目前实现互通在技术上是可行的。

5.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告(2009年度)》记载:随着网络游戏与虚拟物品的引入,即时通信帐号自身已经具有“货币价值”。腾讯QQ在用户使用率中占有绝对优势,渗透率以97.4%的比例占据第一位,虽然腾讯QQ在即时通讯市场的地位很难被动摇,但并不意味着其他即时通讯软件市场空间的缩小,恰恰相反,对于新兴的即时通讯工具,其大多利用自身的软件特点在短时间内取得了较好的市场位置。从软件发展趋势分析,即时通信间的整合趋势也越发明显,对于软件产品及服务提供商而言,由于不同的产品技术及收益分割等因素限制,与其他服务提供商进行产品整合的可能性并不大,因此不同即时通讯用户间相互交流受阻问题始终未能解决。目前服务提供商基于自身利益问题,仍将其他服务提供商视为对手,全面的软件互通短时间内还难以实现。

6.《羊城地铁报》于2010年11月9日刊登了一篇《QQ用户被挖角 MSN下载量激增数十倍》的文章,内容为:腾讯与360的大战引发用户被“挖角”。MSN中国相关负责人日前透露,近期MSN新增用户数量出现较大增长,MSN软件的浏览和下载量增长幅度达几十倍之多。近日MSN中国推出了邀请QQ好友加入的功能。不过根据MSN中国公关负责人表示,尽管MSN中国推出了QQ好友加入的功能,但近期经过监测发现,MSN的这一功能遭到了屏蔽。

7.腾讯2011年年报预报记载:凭借我们独有的跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络,我们继续树立在中国整个社交网络行业的领导地位。2011年,通过持续拓展即时通信、QQ空间、朋友网、通信微博和QQ邮箱等主要社交平台,我们巩固了行业领导地位。“微信”自2011年初推出以来,作为移动即时通信的延伸,其用户数取得显著增长,并成为一种社交现象,深化了我们在移动社交领域的领导地位,同时提高了我们对高端智能手机用户群的渗透率。此外,我们以不同平台间单一登录帐号、关系链共享、评论可跨平台同步来强化我们的社交基础建设。这为我们的用户在不同使用场景下提供无缝衔接的用户体验,以此凸显我们的差异化,并提高用户黏性。

8.腾讯网页记载:Q币免费送,领取条件:已安装QQ电脑管家风云版,并连续登录5天,第6天即可领取3Q币。

(三)原告认为被告具有市场支配地位,依据是:

1.腾讯控股有限公司2010年报记载:收入从2006年的2,800,441,000元到2010年19,646,031,000元人民币,毛利从2006年的1,983,379,000元到2010年13,325,831,000元人民币,资产总额从2006年的4,650,572,000元到2010年35,830,114,000元人民币。

2.北京神州泰岳软件股份有限公司2010年度报告及2011年半年度报告记载:2010年公司实现营业收入841,629,000元,飞信业务实现营业收入491,207,600元;飞信业务实现营业收入292,711,100元。

3.腾讯网站记载:安装并登录QQ电脑管家风云版,即可领取管家定制QQ秀,还有3种游戏大礼包任选其一。11.28-12.30,每天登录QQ电脑管家风云版,连续登录5天后,即可在第6天登录活动网站领取3Q币,每天限量30万Q币,先到先得。

4.国家知识产权局网站专利检索结果显示腾讯公司共有发明专利2136项、实用新型专利28项、外观设计专利6项。

5.蓝港在线(北京)科技有限公司在其网站上发表《蓝港就腾讯封杀<佣兵天下>广告一事发布7条愤怒声明”》一文称:昨晚,腾讯公司发布声明,就我公司CEO王峰在微博所指腾讯封杀3D网游《佣兵天下》广告一事矢口否认,并谎称因“广告位紧”而不能安排《佣兵天下》的广告投放。对此,我司近千名员工表示强烈愤慨!我司正式向腾讯公司发出愤怒声明,请腾讯公司能够正视对蓝港在线的“歧视性竞争”,保持作为媒体平台的公正性,请还事实以真相!声明如下:……落款日期为2011年9月16日。2011年9月20日,蓝港在线(北京)科技有限公司在其网站上发表了“《佣兵天下》遭腾讯‘封杀’事件以和解告终”的报道。

6.在UC优视网站发表的《UC优视起诉腾讯 打响反不正当竞争第一枪》的报道称:UC优视今日正式宣布,将以不正当竞争为由起诉腾讯。在此之前,UC优视曾发表《致广大合作伙伴及UC浏览器用户书》,列举UC所遭遇腾讯的种种不正当竞争行为,如捆绑、排他、绑架用户、数据造假等等,公开“四问腾讯”。11月4日上午,UC优视举行了以“我们的责任”为题的媒体沟通会。会上,UC公布了一份腾讯公司提供给手机厂商等的合作协议并认为其中具有排他条款:如要求合作伙伴需声明在推广腾讯产品时不推广其竞争对手产品,对应关系如下:QQ浏览器—UC浏览器;QQ安全助手—360安全助手;腾讯微博—新浪微博。UC声称腾讯签订排他性协议,表明腾讯对于交易者具有控制力。UC还声称自2009年腾讯的手机QQ浏览器发布后,UC浏览器就被列入了腾讯的“黑名单”,频频遭遇不正当竞争。UC方面曾与包括马化腾在内的腾讯高层多次主动沟通,但均告无效,而腾讯方面反而变本加厉,在缺乏自我创新能力,手机浏览器产品无法与UC竞争的情况下,利用QQ聊天的垄断优势强迫其他公司“二选一”,明目张胆地不正当竞争,UC最终“忍无可忍”,发表了正式声明,公开“四问腾讯”。

7.艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告简版(2010-2011年)》记载:艾瑞咨询2010年即时通讯市场监测数据显示,腾讯在整体市场的份额占到76.2%,保持绝对的领先地位。3Q大战进一步激化了市场竞争,不少互联网企业纷纷进入即时通讯市场,寻找新机遇。阿里旺旺、飞信和MSN市场地位已重新排位,快速发展和新兴的垂直类即时通讯软件不断崛起,竞争激烈。2010年即时通讯软件总有效运行时间占比情况为:腾讯QQ87.6%、阿里旺旺4.4%、飞信2.6%、MSN2.3%、腾讯TM1.2%、歪歪/YY语音1.1%、其他1.0%。2010年移动即时通讯用户中,91.9%使用过手机QQ,可见腾讯QQ在移动即时通讯用户中也得到最广泛的认可。排在第二位的飞信,使用过的用户也达53.4%,也大幅度超过阿里旺旺、MSN等。

8.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告(2009年度)》记载:IM软件用户渗透率中腾讯QQ/TM为97.4%,排在第二位的飞信为20.5%。

9.根据易观智库的分析,从市场格局来看,和前几个季度一样,累积账户数前三名分别是手机QQ、手机飞信、手机MSN,腾讯手机QQ和手机MSN市场份额略有下降,市场份额分别为58.3%、9.5%。而本季度手机飞信受益于节假日因素和营销力度加大,本季度飞信市场份额上升1%,达到27.7%,手机旺旺则基本持平,相比较上季度略有上升,同时以米聊、微信等为代表的新型移动IM发展迅速,提高了0.4%的份额,但移动IM前三所占的市场份额依旧达到95.5%,市场处于高度联合垄断的格局。

10.根据易观国际发表的《2008年第二季度中国即时通讯市场季度监测报告》,腾讯QQ活跃账户数达到3.41亿,以80.2%的市场份额排名首位。

(四)被告抗辩主张即时通讯服务市场竞争激烈,可替代性高,进入门槛低。依据是:

1.发表于2008年9月25日的《从飞信到SNS,中国移动进军互联网之路,悬乎》文章认为:易观国际最新发布的第二季度即时通讯市场季度监测报告显示,中国移动的飞信以15.7%的市场占有率一举超过MSN仅次于腾讯QQ位居第二。在网址为http://tech.sina.com.cn/other/2009-08-14/21163354094.shtml的网站登载的报道称:2007年6月5日,中国移动推出了自己的即时通信工具—飞信,2008年5月,每日用户数量突破1亿。相关网站登载的《阿里旺旺带给您更畅快、随心的网上购物交流及好友沟通体验》报道称“历经8年,阿里旺旺已经成长为拥有2亿4千万注册用户”。在网址为http://epaper.bjnews.com.cn/html/2011

-01/13/content_191253.htm?div=-1的网站登载的《新浪微博提升群功能挑战QQ》的文章称:新浪微博近日提升了其微博的群功能,使这一产品在性能上与QQ的差距进一步缩小。

2.在网址为http://www.donews.com/original/201101/342097.shtm的网站登载的《CNNIC解读网络社交市场:微博发展最为迅速》的文章称:微博客与即时通信、博客、社交网站用户的高度重合,将对其他社交网络应用市场产生较大影响。在网址为http://www.chinaz.com/news/2011/0124/156258.shtml的网站登载的《四大门户死掐微博 360称新浪微博将颠覆腾讯(图)》文章称:在张朝阳看来,微博本身也是SNS(社交网络)的一种;周鸿祎称:“也许马化腾现在明白过来了,颠覆腾讯的原来是新浪微博。”在网址为http://www.it.com.cn/server/fwqtg/hydt/2009/06/11/10/537968.html的网站登载的《CNNIC:未来SNS或将取代即时通讯?》的文章称:因为SNS网址的平台性,按照以往的研究也可以得出,用户之间的大部分消息也将通过SNS网址内部传递,非专业需求的即时通信、电子邮件、博客服务应用需求均进入SNS网站内部。在网址为http://game.people.com.cn/GB/48604/175992/16801360.html的网站登载的《多玩副总裁曹津:YY注册用户数已超过2亿》的文章称:YY用户从0到1亿只花费了34个月,腾讯QQ花费了37个月。在网址为http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/11/11887612_0.shtml的网站登载的《多玩游戏网YY语音2011用户破两亿》的文章称:截至2011年12月,多玩游戏网旗下的YY语音突破两亿用户。在“最新免费飞信官方下载”网站,显示飞信的下载量为374006936人下载。

3.在“百度搜索_微软MSN推出导入QQ好友功能”网页,点击页面上方“微软MSN推出导入QQ好友功能 科技频道 凤凰网”,链接进入下一页面,其中记载《微软MSN推出导入QQ好友功能 网易科技》网易科技讯:11月7日凌晨消息,在QQ与360的冲突不断升级之后,微软Windows Live Messenger成为网友考虑的QQ替代品之一。

4.在网址为http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml的网站登载的《如果QQ全员收费,81%的用户将不再使用》的文章称:为了解网民对腾讯QQ全员收费之后的反应,eNet在新闻首页进行了新闻调查,调查结果公布如下:在参与调查的人当中,6.69%的人表示将付费,继续使用腾讯QQ;81.71%的人表示将不交费,将转用其它的即时软件;4.60%的人表示不交费,并且不再使用即时软件;7.00%表示现在就没有用QQ。从调查的结果来看,绝大多数的人不愿意付费使用腾讯QQ。从目前的状况而言,QQ并没有“不可替代”性。现在的即时软件,像MSN、ICQ等即时软件,在国外非常流行,它们比QQ开发得早,功能更齐全,技术更成熟,运行也更稳定。在网址为http://ycdtb.dayoo.com/html/2010-11/09/content_1181398.htm的网站登载的来源于2010年11月9日《羊城地铁报》的题为《QQ用户被挖角 MSN下载量激增数十倍》的文章称:MSN中国相关负责人日前透露,近期MSN新增用户数量出现较大增长,MSN软件的浏览和下载量增幅达几十倍之多。在网址为http://news.sohu.com/

20101106/n277188259.shtml的网站登载的,《腾讯与360之争使移动新浪受益飞信UC借机发力》的文章称:自11月3日晚间,移动飞信、新浪UC开始纷纷发力争抢即时通讯市场。新浪启用已废弃多年的新浪UBC,并在首页做大规模市场推广。中国移动也推出新版飞信PC客户端,3天内下载量猛增。据公开数据显示,目前新浪UC拥有约8000万注册用户,同时在线用户数最高达到20万左右。

5.在网址为http://game.chinanews.com/mobile/09/201109/2715007.html的网站登载的来源于2011年9月27日《南方都市报》的题为《三大运营商竞相推出新型IM软件 欲夺回微信米聊粉丝》的文章称:继中国联通IM聊天软件“沃友”8月上线后,中国移动“飞聊”也宣布将于本月底上线。日前,知情人士透露,中国电信拟推出移动IM“翼聊”,并表示“该软件也将提供完全免费发送语音信息和多媒体信息等服务”。在网址为http://tech.163.com/mobile/11/11

02/06/7HR8E04V0011309K.html的网站登载的来源于2011年11月2日的《中关村在线网站》的题为《微信米聊地位不保 运营商入侵移动IM领域》的文章称:2011年9月28日,中国移动正式推出了即时通讯类新产品“飞聊”。10月18日,中国电信也正式推出了移动IM产品“翼聊”。2011年8月5日,联通也已经顺利发布了“沃友”。一时间,跨平台、跨运营商、发送语音短信、视频、图片等模式更加清晰的展现在用户面前。在网址为http://www.enet.com.cn/article

/2011/1206/A20111206945218.shtml的网站登载的《2011年十大即时通讯产品盘点》的文章称:1月21日,腾讯推出微信工具,4月11日,盛大移动IM“Youni”发布,6月苹果公司推出即时通信软件iMessage,中国联通“沃友”8月5日上线,8月29日,360安全中心推出“口信”,9月28日,中国移动推出“飞聊”工具,10月18日,中国电信推出“翼聊”,4月20日,imo运营中心推出尚易imo,5月25日,互联网服务商Oray正式发布图度Talk2.0Beta版,10月20日,网易发布了“网易即时通”。

6.在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2012-02-02/07256676406.shtml的网站中登载的《Facebook递交IPO申请:融资额创科技公司之最》文章称:Facebook上市将是美国历史上最大规模的科技公司IPO交易,市场预计Facebook估值可能会达到750亿-1000亿美元。2004年谷歌上市融资19亿美元,而当时市值为230亿美元。截至去年(2011年)年底,Facebook月活跃用户为8.45亿人,同比增长39%,日活跃用户4.83亿人,同比增长48%,移动月活跃用户超过4.25亿人,Facebook平台有1000亿对好友关系。去年推出的Google+目前用户数已经超过了9000万人,而按照目前的增长步伐,预计年底用户数将达到3.45亿人。在网址为http://tech.hexun.com/2012

-02-02/137692346.html的网站登载的来源于《和讯科技》的《Facebook公司大事记》一文称:2008年4月,Facebook推出聊天服务Facebook Chat,Facebook发布翻译应用,支持21种语言。2011年7月,Facebook活跃用户数超过7.5亿。在网址为http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/31/12211111_0.shtml的网站中登载的来源于2012年1月31日《凤凰网科技》的《Facebook成长历程》的文章称:(2008年)6月,Facebook推出简体中文版本,该页面由志愿者用户免费翻译而成,向中文用户开放,同时Facebook还向中国香港和中国台湾推出繁体中文版本。

7.在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2011-08-18/05295944929.shtml的网站中登载的来源于2011年8月18日《新浪科技》的《新浪公布2011年第二季财报 微博注册用户超2亿》的文章称:运营尚不到两年时间,新浪微博已经成为网络现象级应用,注册用户数不久前突破2亿。在“2011第四季度中国智能手机市场发展状况回顾_终端研究_艾媒情报_艾媒网”记载:艾媒咨询(iimedia research)认为,手机即时通信发展速度快,用户数量快速增长,价格花费便宜,对电信运营商造成不少冲击。目前市场手机即时通信软件种类多,不管是电信运营商的飞信还是米聊或微信,其功能类似,商家应设计自有特色的应用,提升竞争力。

四、关于被告是否滥用市场支配地位

(一)原告认为被告存在限制交易行为,依据是:

1.在网址为http://tech.qq.com/zt2010/360defameqq/index.htm的网站登载的《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》称:“我们特此发表本联合声明,一方面披露该公司恶意竞争的真相,同时也表明我们对此种恶意竞争行为予以坚决抵制的立场。在此,我们郑重承诺,并呼吁广大同行和我们一起做到:一、公平竞争,维护行业健康、良好的市场氛围;二、不与360发生任何形式的业务合作;三、共同推动及协助行业主管机构出台行业规范,有效约束市场竞争行为。……联合声明企业名单(排名不分先后):金山公司百度公司腾讯公司 傲游天下 可牛杀毒 2010年10月27日”。

2.在网址为http://im.qq.com/qq.shtml的网站登载的腾讯公司《致广大QQ用户的一封信》称:360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前,我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。落款日期为2010年11月3日。该网页还记载以下内容:如果您选择QQ,请选择以下任一方式卸载360软件:工具卸载:下载360软件下载工具,手工卸载:查看360软件卸载指引。在进入QQ2010网页后,会弹出一对话框:致QQ用户的一封信:在装有360软件的电脑上将停止运行QQ软件。

3.在网址为http://im.qq.com/qq.shtml的网站登载的腾讯公司《难以承受之痛的背后—致QQ用户的第二封信》称:360打着“安全”的名义,以“恐吓”的方式胁迫不明真相的用户卸载掉360的竞争对手。过去两年,国内几乎所有浏览器都遭到了360“感染木马”名义的恐吓,国内几乎所有杀毒软件都遭到360发出的“过期”、“安全隐患”的打击,360杀毒因此一家独大。360作为安全软件控制了整个QQ的聊天入口。QQ的所有数据包括登录账户、密码、好友、聊天信息都得被360过滤之后才送还给QQ用户。这相对于每个用户自家门口不请自来的“保镖”,每次进门都被“保镖”强制搜身才能进自家门。而且这个非法“外挂”在360安全软件的包庇下像病毒一样快速蔓延。万般无奈,我们只能用躲避360的方式,才能保护QQ帐号不被恶意劫持。

4.进入腾讯QQ2010网页后,可见以下内容:尊敬的QQ空间用户,QQ空间不支持360浏览器访问。并登载有“关于腾讯公司软件服务与360软件不兼容的声明”,内容为:近期360软件强制推广并胁迫用户安装非法外挂“扣扣保镖”,该外挂劫持了QQ的安全模块并严重破坏QQ的正常服务,近日来大量用户投诉反映360浏览器下QQ空间和空间应用无法正常使用,甚至空间内容被破坏。为保障用户利益,请您立即卸载360软件来保证QQ空间的正常运行。点击此处马上卸载。声明后附有《难以承受之痛的背后—致QQ用户的第二封信》以及《关于腾讯公司软件服务不兼容的声明全文》。

5.在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/20164824450.sh-tml的网页登载的《腾讯QQ空间的公告截图》称:新浪科技讯:11月3日晚间消息,继腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件后,腾讯QQ空间宣布不支持360浏览器访问。……奇虎360董事长周鸿祎刚刚在新浪微博就此事表态,称对于腾讯举动早有预案,并推出WEB QQ客户端(下载)保证用户顺畅聊天。不过随后腾讯就关闭了WEB QQ入口。

6.在百度输入“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音”进行搜索后,其中出现“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音 鬼云天 新浪播客”的搜索结果,点击该搜索结果,屏幕弹出http//video.cina.com.cn/v

/b/40940206-1781418604.htm-l新网页,该网页显示有“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音”,并载明上传时间:2010-11-03 22:34:37。录音的主要内容是用户没有使用扣扣保镖,但也遭到QQ屏蔽。

7.在百度输入“QQ强行卸载360 电视台主持人爆骂腾讯无耻”进行搜索后,其中出现“QQ强行卸载360,电视台主持人爆骂腾讯无耻 军事星期六 新浪播客”的搜索结果,点击该搜索结果,屏幕弹出http//video.cina.com.cn/v/b/40935181-1573653211.htm-l新网页,该网页显示有“QQ强行卸载360,电视台主持人爆骂腾讯无耻”,并载明上传时间:2010-11-04 00:10:43。

8.在http://service.qq.com/announce/53135.html网站,登载有“关于360事件问题的服务延长申请登记”一文,上传时间为2010-11-17。主要内容是:针对在11月3日到11月4日之间受影响的包月用户,您可以在现有开通的增值业务中任选一项,获得延长一个月的补偿。

9.被告还提交了用户对腾讯限制交易进行批评的相关证据。

(二)原告认为被告存在搭售行为,依据是:

1.安装腾讯QQ2010正式版SP2的过程显示:腾讯QQ2010安装向导:请选择自定义安装选项与快捷方式选项。其中自定义安装选项包括了安装QQ工具栏及中文搜搜、安装QQ拼音输入法、安装QQ音乐播放器,快捷方式选项包括桌面、快速启动栏,并没有QQ软件管理的提示,但QQ软件管理未经授权已经安装进入用户系统,该软件具有“系统清理、软件升级、卸载”等维护系统的功能。腾讯软件中心产品大全包括了IM、QQ电脑管家等软件。

2.输入http://tech.163.com/special/360vsQQ2010.html网址后,网页内容为:2010年春节前后,腾讯利用假期在二、三线及更低级别的城市强行推出“QQ医生”安全软件,界面及功能酷似360,但是这次尝试未成功。QQ电脑管家借力QQ捆绑,抢占桌面安全市场。2010年中秋节假期,众多QQ用户发现QQ软件附带的“QQ软件管理”和“QQ医生”自动升级为“QQ电脑管家”。

3.下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件后,“QQ软件管理”会自动进入了“腾讯QQ2010”系统。

(三)原告认为被告滥用市场支配地位不构成正当理由,依据是:

1.CNNIC出具的《中国即时通讯用户调研报告(2009年度)》记载:外挂软件仍然存在较大的发展空间,数据显示,26.1%的用户正在使用外挂即时通信软件。

2.艾瑞公司2003年即时通讯市场研究报告记载:对于即时通讯软件里播放网络广告的问题,53%的用户表示不接受,而40%的用户则表示可以接受。

3.2010年11月2日10:20时至10:36时网址为http://bbs.360.cn/5470851/39923407.html?recommend=1的网页记载:北京市舜合律师事务所合伙人律师徐大圣认为,首先扣扣保镖是独立于QQ之外的产品,其目的是保护QQ用户的隐私不被侵犯,并且让QQ用户享有更安全更清爽的沟通体验;扣扣保镖与360安全的系列产品一样是永久免费的,目的不存在通过QQ来牟利的事实。360扣扣保镖的行为是通过用户主动选择和触发才产生的,作为一款为用户所用的工具,其主动操作权在用户的手中。所以,腾讯公司指责360扣扣保镖为外挂实际上是偷换概念。此外,上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭也认为,360的行为和珊瑚虫有本质区别,360只是提供了一个工具,并非像珊瑚虫QQ那样直接修改了QQ软件,因此不会涉及侵犯著作权的问题。上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉同样也认为,360的行为并不涉嫌侵犯著作权。360只是提供一种工具,是否操作是由用户决定,因此并不涉及违法问题。

4.下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件后,360“扣扣保镖”提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。“扣扣保镖”的另一个重要功能是给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速。扣扣保镖主要功能包括:隐私保护、QQ加速、清理垃圾、保护QQ安全、防止QQ账号被盗号、过滤QQ广告、QQ体验、一切由您掌握。从安装后的界面来看,显示了360扣扣保镖的上述功能,并显示:总共有31个QQ插件,已禁用其中0个插件,每个插件“当前状态”栏均系“已启用”,下面有“提示:重启QQ后,被禁用的QQ插件将失败,不会影响您正常聊天,如果您想使用某个您已经禁用的插件,点击恢复即可”、“如果您修改了360扣扣保镖的设置,请重启QQ,即使退出扣扣保镖,这些设置依然有效”。而另外的界面则显示:总共有31个QQ插件,已禁用其中11个插件,对“当前状态”为“已启用”的插件“建议”一栏为“建议开启”。

(四)被告认为,原告在本案中指控被告实施的有关行为合理合法,不构成垄断,也没有给原告造成任何经济损失。依据是:

1.北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第37626号民事判决书记载,腾讯公司、腾讯计算机公司作为原告,指控被告奇虎公司、奇智软件(北京)有限公司、北京三际无限网络科技有限公司实施不正当竞争。北京市朝阳区人民法院审理认为,奇虎公司等通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为,判决奇虎公司等侵权行为成立。奇虎公司、北京三际无限网络科技有限公司不服该一审判决,向北京市第二中级人民法院提起上诉,该院经审理后作出(2011)二中民终字第12237号民事判决,维持一审判决。该案系2012年1月6日《人民法院报》刊登了“2011年度人民法院十大典型案件”之一。

2.安装“腾讯QQ2010”软件、“360安全卫士”软件,在网址为http://news.Baike.360.cn/fw/bbs/3237987.html?recommend=1的网页登载的来源于《360安全中心》、发布于2010年10月27日的《360为保护用户隐私 遭腾讯打击报复》的文章称:通过360隐私保护器和微软的ProcessMonitor,我们掌握了充足的证据,可以证明QQ“安全模块”主要不是用于查杀木马,而是以内置近700款软件的“超级黑名单”方式,非法扫描和获取竞争产品的各种信息,形成对竞争对手的精确打击。实际上,腾讯是中国互联网业不正当竞争的鼻祖。

3.下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件,在网址为http://360.cn/koukoubaobiao/index.html的网页登载的“360扣扣保镖简介”称:360“扣扣保镖”提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能,这是对360隐私保护器功能的进一步完善,用户开启这个隐私保护功能后,就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。“扣扣保镖”的另一个重要功能是给QQ加速,通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能,可以让QQ启动程序变小,让QQ聊天加速。

4.在网址为http://www.baidu.com的“百度网”首页页面的搜索栏中输入“360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万”,并进入相关页面,有一篇来源于2010年11月1日《360安全中心》的“360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万”的文章称:11月1日消息,360安全中心今日发布消息称,刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万。

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本院认为:综合原、被告双方当事人的诉辩意见,本案争议焦点主要是:相关市场如何界定;被告在相关市场上是否具有支配地位;被告是否滥用市场支配地位,排除、限制竞争;以及被告应承担何种民事责任。

一、关于相关市场如何界定的问题

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(下称《指南》)第二条规定,任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。科学合理地界定相关市场,对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题,具有重要作用。本案中,原告指控被告利用QQ软件及服务进行了限制竞争及捆绑销售,构成滥用市场支配地位。要确定被告是否具有市场支配地位,前提是准确界定QQ软件及其服务所在的相关市场。《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。《指南》第三条规定,在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。

(一)相关商品市场

1.本案界定相关商品市场应采用的方法。《指南》第四条规定,相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的,是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域,界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,也应考虑供给替代。第五条规定,需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上,从需求者角度来看,商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。第十条规定,假定垄断者测试可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性。假定垄断者测试分析在其他商品的销售条件保持不变的情况下,假设以利润最大化为经营目标的垄断者(假定垄断者)能否持久地(一般为1年)小幅(一般为5%-10%)提高目标商品的价格。如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品,使假定垄断者的涨价行为无利可图,则需要把该替代商品增加到相关商品市场中,该替代商品与目标商品形成商品集合。接下来分析如果该商品集合涨价,假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的,那么该商品集合就构成相关商品市场。随着商品集合越来越大,集合内商品与集合外商品的替代性越来越小,最终会出现某一商品集合,假定垄断者可以通过涨价实现盈利,由此便界定出相关商品市场。

根据上述规定,本院确定本案相关商品市场的界定可以采取下列方法:根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度;同时亦结合考虑供给替代的影响。

关于是否可以采用假定垄断者测试分析方法的问题,原告的专家辅助人RBB公司出具《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》认为,即时通讯产品的供应商整体决定将基础服务的价格定为零,但供应商试图将用户与产品的关系货币化;用户支付的“隐”性价格可能表现在为了帮助支付“免费”的即时通讯产品而推出的广告。免费即时通讯产品能否构成一个相关市场,取决于一个控制所有即时通讯产品的假定垄断者能否通过降低产品质量,或者非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润。即时通讯产品的竞争主要不在于价格竞争,质量和隐性价格很难估算准确,因此定量的假定垄断者测试不是用来确定本案的相关产品市场的有效方法。在缺乏完美数据的实际情况下,建议就即时通讯产品和其他通讯产品的需求替代性做定性的分析,以评估其他产品的替代性是否可能足以防止一个假设垄断者实行单方面削减质量的水平。本院则认为本案反映了目前互联网供应商提供产品及服务的一个显著特点,即几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费,无论是本案当事人所提供的即时通讯、杀毒安全软件还是其他诸如搜索引擎、微博、电子邮箱、社交服务以及提供新闻、影视和音乐内容等等。“免费”成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式。本案证据显示,用户对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度。根据CNNIC调查,不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%,而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿为即时通讯平台上的增值业务付费,而非为即时通讯的基础服务付费。网站eNet调查显示,如果被告对QQ用户进行全员收费,将导致81.71%的用户流失,转而使用市场上其他免费即时通讯产品和服务。微软公司/Skype案件中有证据显示如果Skype公司开始收费,超过75%的个人消费者将不再使用该产品。据此欧盟委员会认为服务供应商成功与否很大程度上取决于是否免费提供服务,如果一个服务供应商开始对一个长期免费的服务收费,并且市场上存在免费的替代性服务,消费者将立即转向接受那些免费的替代性服务。可见,消费者在确定某类即时通讯产品的使用量时,虽然会将获取该产品所消耗的机会成本作为考虑的因素之一,但是一旦该产品开始收费,他们的第一选择是改用其他免费产品,即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。换言之,“免费”与花费时间浏览广告这种消耗机会成本的特点相比,前者对相关市场界定的作用更为关键。因此,即时通讯产品是否能够构成一个相关市场,既可以考虑一个控制所有即时通讯产品的假定垄断者能否通过降低产品质量或者非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润,更应该考虑一旦某个假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费的话,会否产生大量的需求替代。据此,即便在缺乏完美数据的实际情况下,本案依然可以考虑如果被告持久地(假定为1年)从零价格到小幅度收费后,是否有证据支撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他商品,从而将这些商品纳入同一相关商品市场的商品集合。

2.关于双方无异议认为属于同一相关市场商品集合的三类即时通讯软件。QQ软件是一款综合性即时通讯软件,主要功能包括文字传输、语音聊天、视频聊天、向手机发送短信和离线传输文件、异步和离线(非即时)通讯功能,在用户不登录QQ的情况下可以接收到登录用户的消息和文件。另外QQ软件还集成了以上通讯服务之外的其他互联网应用服务功能。原告在起诉状中确认:根据CNNIC提供的2009年度《中国即时通讯用户调研报告》,即时通讯软件及服务可细分为综合性即时通讯服务如腾讯QQ和微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通讯服务如Tom集团公司提供的Skype软件服务等三类。该三类产品彼此之间联系紧密,技术上、服务上可彼此替代。被告对原告该主张无异议,本院确认该三种类型的即时通讯产品及服务属于同一相关商品市场的商品集合。

3.关于综合性的即时通讯与文字、音频以及视频即时通讯之间的可替代性。本案中文字即时通讯指一种实时的短信服务,通常具有能够检测到其他用户使用状态的功能。音频即时通讯指全部或部分的依靠互联网协议进行语音服务传输的网络语音通话服务。视频即时通讯指通过互联网使用户至少能从两个或是更多的地方交互使用双向的同步视频和语音传输的传讯服务。RBB公司《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》认为,三者的唯一区别在于通讯媒介,而共同特征则是在线状态通告、小群体用户沟通、即时和跨平台交流,三种服务往往可通过一个单一的集成前端来供给。故缺少前述任何一种功能的产品很难被多数消费者视为好的替代品,三种产品可能构成一个单独的、重叠的相关市场,且该市场仅可能是综合即时通讯产品市场之外的市场,因为消费者只会用综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反。

本院认为考虑到需求替代,消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通讯三种服务间转换;从供给替代出发,大部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。故不应当依据功能来区分文字即时通讯、语音和视频通话,从而将该三种产品和服务分别视为独立的通讯服务,而应当把它们作为更广阔市场的一部分;它们中的任何一种都不构成一个独立的市场,把即时通讯市场分成更小的在功能上又没有重叠的市场是非常困难的。同时,本案证据显示消费者对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度,不愿意为使用即时通讯的基础服务支出任何费用,如果被告持久地(假定为1年)从零价格改为小幅度收费的话,本院有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务,从而使被告的收费行为无利可图。原告的专家辅助人关于消费者只会用综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反的主张,仅仅考虑了功能差异的因素而没有充分考虑互联网免费服务的现状,本院不予采纳。综合性的即时通讯与文字、音频以及视频等单一的即时通讯之间具有紧密的可替代性,属于同一相关市场的商品集合。

4.关于QQ与社交网站、微博服务之间的可替代性。

(1)从功能用途上来看,微博、SNS社交网站等产品均提供网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯软件服务。原告的专家辅助人认为微博和SNS社交网站提供的网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯产品服务与QQ之间构成很强的竞争关系和产品需求替代关系,属于同一相关市场的商品集合,被告对此无异议,本院予以确认。

(2)当微博和SNS社交网站提供网页形式的即时通讯产品服务,即将即时通讯产品作为其核心产品的一部分时,QQ与微博、SNS社交网站服务之间是否具有可替代性的问题,在本案中争议较大。被告的专家辅助人认为,即时通讯产品与社交网站的关键区别是后者主要针对大量用户之间的群体交流,对即时的功能要求偏低,前者则专注于为相对少的用户群提供即时交流;从2009年第1周至2011年最后一周整个时间段的每周有效使用时间数据来看,两种产品每周有效使用时间的相关系数为0.098,接近于零,每月有效时间所测算的相关系数更低为-0.0248,故社交网站软件在中国被使用的方式不同于即时通讯软件,可能不是一个有效的替代品。本院认为首先RBB公司作出上述结论所依据的数据中缺乏微博产品的数据,而本案证据显示正是在这个时间段内新浪、腾讯和搜狐等微博产品兴起并迅速发展,有合理的理由相信微博产品市场份额的迅速扩大对社交网站的每周或每月的有效使用时间会产生较大影响,从而最终影响社交网站与即时通讯产品的相关性分析。其次,从功能和用途来看,当微博将即时通讯产品作为其核心产品的一部分时,微博和QQ都具有传递信息的即时性和信息载体的多样性,均可实现少部分群体之间的点对点私密的即时通讯,微博的微群和QQ群均可进行2人以上即时互动。而SNS社交网站所具有的即时通讯工具服务于其社交功能,SNS和QQ都具有社交属性,两者所具有的关系链均系锁定用户的重要手段,两者之间也具有紧密的替代性。CNNIC在分析即时通讯软件的“替代品威胁”时指出,在人人网、开心网等SNS社交网站添加了即时通讯服务,类似视频网站、财经网站等加入了即时通讯服务后,这些产品均对即时通讯软件的使用构成替代威胁。易观国际认为部分用户的微博取代了QQ。原告董事长周鸿祎认为,新浪微博将颠覆腾讯。在微软公司/Skype案件中,在申报方认为文字、语音和视频通常不能被区分成独立的服务,而是越来越多的被作为其他活动如网络社交行为的附属物时,欧盟委员会认为消费者日益需求一种整合了一系列通讯功能的用户体验,社交网站和类似的社交环境如“脸书”(facebook)、Google+阐释了为消费者通讯提供更广阔服务的这种趋势。第三,从价格因素出发考虑,有理由相信如果被告持久地(假定为1年)从零价格改为小幅度收费的话,需求者完全有可能转而选择微博和SNS社交网络服务,从而使被告的收费行为无利可图。第四,原告的专家辅助人认为本案仅需界定在“3Q大战”发生的2010年年末包括即时通讯产品在内的合适的相关市场,而当时的中国即时通讯产品和社交网络、微博之间有很大区别,不属于一个相同的反垄断意义上的相关市场。本院认为竞争是一个动态的过程,在一个滥用市场支配地位的反垄断诉讼中对相关市场进行界定时,必须考虑本案商品或者服务所在产业的发展现状及未来一段时间的趋势,总体上应当对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止,以有效维护市场竞争机制。互联网行业具有网络技术创新能力强、经营模式变化日新月异的显著特点,微博和社交网站从2010年之后在较短的时间内迅速表现出与即时通讯高度融合的经营现状。因此在认定本案相关市场时,仅仅考虑2010年双方纠纷发生时一个较小周期内的情况来分析相关市场状况,并不能起到科学合理的、有效制止滥用市场支配地位的效果。对于原告专家辅助人的证言,本院不予采纳。综上,QQ与社交网站、微博服务属于同一相关市场的商品集合。

5.关于传统电话、传真与即时通讯产品服务之间的可替代性。被告认为,即时通讯服务与传统的电话、传真等通讯方式具有较高替代关系,应纳入同一相关市场的商品集合。原告则认为即时通讯是完全基于互联网的服务,其与传统的线下服务具有明显的区别,两者不属于同一相关商品市场。本院认为QQ产品服务本质上依然是一种通讯服务,与传统的电话、手机、短信等通讯服务之间存在一定的竞争关系。但其与传统的电话、手机、短信等通讯服务相比,不仅在技术上存在较大差异,更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务,而即时通讯则进行免费服务,因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系,相互之间不构成可替代商品。

6.关于QQ软件与电子邮箱是否属于同一相关商品市场的商品集合。被告认为电子邮箱产品与即时通讯服务之间具有很强的竞争关系和产品需求替代关系。本院认为电子邮箱产品虽然也以网络通讯为核心功能,具备文本、图像、音频、视频文件的传输功能,但不具有即时性。虽然目前各电子邮箱服务商大多开发了好友聊天等即时通讯功能并将其内嵌在电子邮箱界面上,但该功能在语音通讯、视频通讯、外挂游戏、截图等功能方面和工具操作的便捷性方面与即时通讯软件还存在巨大差异。好友聊天功能仅仅是电子邮箱通讯功能的一个补充,实际使用率不高,用户一般难以在这两者之间进行直接的需求转换,电子邮箱对QQ等即时通讯产品的替代性较弱。由于功能和用途的差异较大,即使后者开始长期小幅收费,消费者也很难转向选择使用前者,因此电子邮箱与QQ不属于同一相关商品市场的商品集合。

7.关于应否将本案相关市场确定为互联网应用平台。被告的专家辅助人主张,QQ软件是一款综合性平台产品,除承载即时通讯服务外,还承载增值服务和广告服务,而互联网应用平台的经营者包括原告(互联网安全平台)、被告(即时通讯平台)及业内其他互联网企业如百度(搜索平台)、新浪(新闻门户平台、微博平台)等,所以本案相关市场范围远大于即时通讯软件及服务市场。本院认为首先互联网应用平台经营模式逐渐普及,导致客户资源、点击量和用户停留时间成为互联网竞争的主要焦点。QQ软件具有综合服务平台功能,除即时通讯服务之外还提供诸如广告、资讯、交友、微博等服务,所有服务之间可以相互整合、相互交叉使用。MSN是包含即时通讯功能在内的整合了必应搜索、翻译、邮箱、网购、游戏等一系列互联网应用服务的平台。阿里旺旺、飞信等同样也整合包括即时通讯在内的各种互联网应用。CNNIC调查结果显示,超过50.2%的用户通过即时通讯服务软件会登录其他服务。同样,新浪微博利用核心产品微博产生巨大的用户量后,进一步在微博上开放包括即时通讯、广告、游戏、微音乐、微数据等多种应用入口。360浏览器界面同样利用其浏览器所聚集的用户数量提供翻译、游戏、邮件等多项服务入口。人人网除提供社交服务之外,也提供即时通讯、广告等服务。可见,以免费的服务吸引大量用户,再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利,然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展,已经成为互联网行业目前典型的经营模式。在这种经营模式下,各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间,因为客户越多,点击量越大,客户的有效使用时间越长,广告和增值业务的盈利将越高。反过来,也只有提供综合性平台服务,才能更好的吸引客户及其有效停留时间,以维持经营的生存和发展。其次,本案证据显示平台之间的竞争已不是未来的发展趋势,而是目前互联网企业之间客观存在的竞争状况。如全球搜索引擎服务商Google与全球社交网站服务商Facebook在美国在线广告市场的相互竞争证明了不同服务平台之间的直接竞争关系。原告上市招股说明书也宣称其最大的竞争对手就是腾讯公司,双方借助于各自的用户平台在增值服务业务和在线广告业务上开展竞争。原告CEO周鸿祎认为“互联网平台可以是即时通讯,可以是搜索,可以是安全(软件)”。因此,互联网行业发展至今,选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同,但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是原、被告双方虽然各自经营即时通讯和安全杀毒产品,却会爆发“3Q大战”的真正原因所在。虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系,但在界定本案的相关商品市场时,应充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。第三,互联网行业是一个动态市场,行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿,市场进入门槛极低,因此除以需求替代来界定相关市场外,亦应从供给替代的因素出发,将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。

综合分析以上原被告双方的主张,本院认为原告关于综合性的即时通讯产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立,本院不予支持。

(二)相关地域市场的界定

原告认为本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。被告认为就原告所主张的即时通讯服务市场而言,本案的相关地域市场应为全球市场。本院认为,首先即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。由于互联网的开放性和互通性,经营者和用户均无国界,本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务,被告也同时向世界各地的用户提供服务。有一定数量的香港、澳门、台湾地区以及分布在世界各国的中文用户在使用被告提供的即时通讯产品服务;同时也有分布在各国的外文用户在使用被告提供的外文版本的即时通讯服务。其次,用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。如前所述经营者通常都会提供多个语言版本的即时通讯软件来满足不同语言需求的使用者。中国大陆用户经常会选择境外经营者提供的即时通讯服务(例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等),用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争。在产品使用习惯上,艾瑞咨询报告认为TOM-Skype提供了全球搜索目录,用户可以根据不同的查询条件查询认识的或者不认识的朋友,并且可以马上开始进行畅通无阻的语音聊天。在微软公司/Skype案中欧盟委员会认为,由于全球范围内的用户在接受即时通讯服务方面的习惯是相同的,故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。第三,即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时,并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。综上所述,本院认为本案相关地域市场应为全球市场。

二、关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题

《反垄断法》第十七条第二款规定,市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场支配地位,需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条规定了市场支配地位的推定规则,即一个经营者在相关市场的市场份额达到50%时,可以推定其具有市场支配地位,但允许经营者提供相反证据推翻该推定。

如前所述,原告对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄,原告依据其所主张的相关商品和地域市场来计算被告的市场份额,不能客观、真实地反映被告在相关市场中的份额和地位。尤其是原告最主要的证据艾瑞咨询报告统计的产品范围,与本院认定的相关商品的范围有差异:(1)艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品,并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件;(2)将即时通讯产品作为核心产品一部分的微博和SNS社交网站产品未计入相关市场商品集合;同时原告本身认为应当属于即时通讯相关市场范围的微博和SNS社交网站以网页形式提供的即时通讯产品也未列入;(3)艾瑞咨询和CNNIC研究的范围仅限于中国大陆地区,不包含港澳台地区和世界范围内其他使用QQ产品的国家,等等。因此,艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通讯整体市场的份额中占到76.2%,并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。综上,原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张本院不予认可。

退一步说,即使在原告所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上,亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%而认定被告具有市场支配地位。理由如下:

(一)被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力

首先,被告不具备控制商品价格的能力。如前所述几乎所有的即时通讯软件及服务都是免费向用户提供的,用户不愿意为即时通讯软件的基础服务支付任何费用,被告的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。至于原告的专家辅助人所称的免费即时通讯产品的假定垄断者通过降低产品质量,或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的问题,本院将在后面市场竞争状况部分再予以论述。其次,被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通讯软件种类众多,用户选择余地较大。根据CNNIC调查,半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63.4%,另8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具,且更换用户多集中在新兴即时通讯工具。即时通讯产品的替代性高,一旦一款即时通讯软件出现问题,用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代,没有证据显示被告敢于轻易拒绝向用户提供产品和服务或改变交易条件。第三,从其他经营者对被告的依赖程度来看,交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易,对被告的依赖性较弱。原告举证的蓝港在线、优视UC与被告的商业纠纷,均是两企业单方的声明,现有证据尚不足以证明被告对交易相对方具有很强的控制力。

(二)被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力

1.该市场的进入门槛低,扩张阻碍小。首先,经营者进入即时通讯市场的门槛低。即时通讯服务对资金和技术要求不高,无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商,三大运营商都普遍看好该市场,每年都有大量经营者进入该领域。如2011年中国大陆共计有盛大Youni、苹果iMessage 、中国联通“沃友”、原告推出的口信、中国移动“飞聊”、中国电信、尚易imo、图度Talk2.0Beta和“网易即时通”等即时通讯产品推出市场。其次,经营者进入市场的途径多样化。如网易邮箱、开心网通过在邮箱、社交网站服务中整合即时通讯服务功能进入该市场;人人网、新浪微博迅速开发出自己的即时通讯客户端软件产品。CNNIC调查显示,随着互联网其他服务用户规模的不断增长,一批依托于其他互联网服务的新兴即时通信工具得到迅速发展。第三,新进入者的市场扩张能力强,大量成功案例证明该市场扩张阻力小。如2006年中国移动推出的飞信、2007年阿里巴巴公司推出阿里旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi和2008年多玩游戏网推出的YY语音等即时通讯软件,虽然进入市场运营时间不长,但均依靠各自的用户细分在短期内迅速地占领了一定的市场。

2.关于“客户粘性”,即网络效应。原告在本案中一再强调即时通讯领域具有明显的网络效应,即时通讯产品对用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量,即使用某款即时通讯产品的用户越多,越能吸引其他用户使用。同时,即时通讯领域具有用户锁定效应,由于用户长期使用QQ,形成好友关系链,在QQ上建立了社交圈,如果换用其他即时通讯产品,重新构建社交圈的成本比较高,同时换用其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性,并改变使用习惯。由于网络效应和用户锁定效应的存在,其他经营者一般难以进入这个市场,即使进入也难以生存下去。本院则认为,首先由于大多数用户都通过即时通讯服务与亲朋好友即“核心圈”进行联系,网络效应的作用被大大减弱。根据脸书(Facebook)的数据,用户通常只与四到六人保持双向互动,因此这些用户可以自如地更换即时通讯服务。其次,在微软公司/Skype案中欧盟委员会发现很多用户均在多家消费者通讯服务供应商间自由的进行访问转换,本案中QQ软件的情形也与此相同。CNNIC报告指出“随着07年前后一批新兴即时通信工具的发展,同时使用2-3款即时通信软件的用户比例逐步增大,已然超过了50%”;报告还预测“未来同时使用多款即时通信工具的用户会进一步提升”。对用户而言QQ软件并非“必须具备”的产品,满足用户即时通讯需求的替代产品多种多样,被告无法控制用户对即时通讯软件的选择。同时,由于用户可以在数款即时通讯软件中同时构建具有高度重合性的社交网络,如此他们就可以在更换即时通讯软件时将用户锁定效应即“客户粘性”的影响减至最低。第三,在被告开发经营QQ产品之初,MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商。但被告依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模,吸引用户数量,最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见网络效应和用户锁定效应对于即时通讯产品和服务来说并非不可逾越的壁垒。

3.相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态,新技术、新商业模式层出不穷,没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入,这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。首先,从本案证据来看,传统即时通讯软件产品之间竞争激烈,飞信、阿里旺旺、YY语音等产品的用户量近几年来发展迅猛,用户规模均已过亿。其次,新兴的SNS(社交网站)、微博、电子邮箱等产品在整合了即时通讯服务功能后,相关市场竞争进一步加剧,新兴的即时通讯服务产品对传统的即时通讯产品带来了巨大的竞争压力和市场冲击。艾瑞咨询调查结果显示,近几年来新兴的微博、社交服务不断尝试取代即时通讯的地位,随着微博、社交网站的迅速发展,用户对于即时通讯的依赖性开始下降。CNNIC调查结果显示,众多潜在替代品对即时通信产生威胁:电子邮箱市场快速发展,不少服务商在邮箱中添加即时通信功能,很大程度上推动了市场整合化发展。此外,开心网、人人网等SNS网站的发展以及用户粘合度的增加,用户对于社交网站的信息传递使用频率增多,也对即时通信工具的使用造成一定的影响。因此,原告所主张的即时通讯服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。经营者在该市场内要保持竞争优势,必须具有持续创新的能力。同时,在这样的竞争状态下,经营者不敢降低产品质量,或者不顾消费者感受而肆无忌惮的投放将影响用户体验程度的大量广告。因此,本院认为被告并不存在大量的、长期的如原告专家辅助人所称通过降低产品质量或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的情况。

4.被告的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。首先,本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通讯领域的竞争者财力和技术能力都很雄厚,这些大型企业都有足够实力对被告在该领域的领先地位造成巨大冲击。其次,在互联网领域存在大量的风险投资基金,只要有好的产品和用户,风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持,大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。

综上所述,由于互联网行业特殊的市场状况,尤其不能将市场份额作为认定经营者市场支配地位的决定性因素。即使在原告所主张的最窄的相关市场内,正如CNNIC报告所述,腾讯的市场优势地位并未抑制和缩小其他即时通讯产品的市场发展空间,亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有支配地位。

三、关于被告是否滥用市场支配地位,排除、限制竞争的问题

《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易行为,以行为人占有市场支配地位为基础条件。通过前述关于相关市场界定、市场份额计算标准以及市场份额并非市场支配地位的决定性因素等一系列分析,本院认为原告无法证明被告在本案相关市场中具有支配地位。故无论被告相关行为是否符合非法限定交易行为的要件,均不能认定其属于《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限制交易行为和搭售行为。但为正确界定互联网企业的哪些市场行为属于滥用市场支配地位的行为,以便规范互联网行业的市场秩序,充分保护市场竞争机制,本院将在本案中对2010年“3Q大战”中“用户二选一”的行为实质以及被告是否存在搭售行为等加以分析认定。

(一)关于被告实施的“产品不兼容”行为(用户二选一)实质

《反垄断法》第十七条规定,没有正当理由,一个具有市场支配地位的经营者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的,属于滥用市场支配地位的行为。在本案中,被告强迫用户“二选一”,表面上赋予用户选择权,但假如被告是一个具有市场支配地位的经营者的话,用户极有可能放弃360而选择QQ。被告采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易,而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为。

被告抗辩认为,QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于原告实施侵权行为所致。原告利用360隐私保护器,扣扣保镖和360安全卫士自身的弹窗功能破坏和篡改QQ软件功能并诋毁QQ,同时原告进一步在360安全卫士中加载了360隐私保护器以及360扣扣保镖,利用360安全卫士的大量用户来实施进一步的侵权行为。为了保证QQ的正常运作,被告不得已采取不兼容技术措施来阻止和排除原告产品对自身产品的破坏,是一种正当的自力救济行为。本院认为,根据我国《民法通则》第一百二十八条、第一百二十九条以及《侵权责任法》第三十条、第三十一条的规定,我国民法上的自力救济主要有两种:正当防卫和紧急避险。正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人财产或人身免受正在遭受的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。因正当防卫造成损害的,不承担责任。紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险,不得已而采取的损害另一较小利益的行为。因紧急避险造成损害的,由引起险情的人承担责任。正当防卫与紧急避险均不能超过必要的限度。从北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决查明的事实来看,原告通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为。由于互联网行业的特殊性,通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快,范围广、后果难以挽回等特点,因此被告的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即使被告的合法权益正在遭受不法侵害需要正当防卫,其采取自力救济的直接反击对象也必须是不法侵害人即本案原告本身,而不得涉及网络用户。同时,我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予知识产权人权利,在其合法权益可能遭受紧急或无法逆转的侵害时,有权向人民法院申请采取临时措施,及时、快捷、有效地制止不法侵害行为发生或继续。在法有明文规定的情况下,被告没有依法行使诉讼权利寻求制止不法侵害行为的途径,转而单方面采取“二选一”的行为,致使“3Q大战”范围扩大波及用户,其行为缺乏正当性。另外,被告强迫用户采取“二选一”的行为也超出了必要的限度。本案中,无论原告是否存在胁迫用户使用扣扣保镖的行为,是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能,被告都无权逼迫用户对后者的QQ账户安全采取行动,被告的权利范围在于对此做出相应的风险提示,是否卸除360软件是用户自身固有的权利,被告不能代替用户做出选择,强迫用户“二选一”的行为超出了必要的限度。

(二)被告是否存在《反垄断法》第十七条第一款第(五)项所禁止的无正当理由搭售的问题

根据反垄断法的规定,搭售是指具有支配地位的企业强迫交易对方购买从性质、交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上,或者妨碍潜在的竞争者进入。构成搭售应当符合以下标准:搭售产品和被搭售产品是单独的产品;搭售者拥有市场支配地位;搭售者使消费者除了购买被搭售产品外别无选择;搭售是一种不合理的安排,即搭售不是出于该商品的交易习惯;若将搭售的商品分开销售,也不会有损于该商品的性能或使用价值;搭售具有反竞争效果。本案中被告QQ软件的主要功能是即时通讯,与QQ医生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列软件确属单独的软件产品;但首先被告在即时通讯市场中不具有市场支配地位。其次,被告没有限制用户的选择权。被告在QQ软件打包安装QQ软件管理时,为用户提供了QQ软件管理的卸载功能,被告向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件,对用户没有强制性;另外,被告在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时,向用户发出了升级公告,必须经过用户选择才可进行升级,已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务。第三,被告的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合,有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ,保障用户QQ软件的账号安全;相反若被告在提供QQ即时通讯软件时不提供安全产品的,则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。第四,被告的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。原告没有任何证据证明被告相关的打包安装行为导致了原告同类商品的市场占有率显著下降;也无证据证明该行为对同一市场内其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果。第五,原告没有提供证据证明被告QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此,原告所诉被告实施了滥用市场支配地位的搭售行为不能成立。

综上所述,由于原告对本案相关产品市场界定错误,其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位,故原告要求判令两被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为、连带赔偿原告经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求缺乏事实和法律依据,不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:

驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币796800元,由原告北京奇虎科技有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。


审判长   张学军

审判员   邓燕辉

代理审判员 岳利浩


二○一三年三月二十日


本件与原本核对无异


书记员

张胤岩

何嘉祺


[注] 选自广东法院网:http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20130328040159946185,特此致谢!



文章分类: 典型案例
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